Abolitio criminis e Abrogatio sine abolitione: i tre orientamenti di maggior rilievo

Sia in dottrina che in giurisprudenza, da sempre si discute sui criteri di soluzione del problema e sulla perimetrazione dell’ambito applicativo proprio dei commi 2 e 4 dell’art. 2 c.p.

È di fondamentale importanza processuale che il giudice opti per l’una o per l’altra soluzione perché: a) se opta per l’ipotesi della riconduzione della vicenda successoria nell’art. 2 comma 2 c.p. il giudice assolve l’imputato; e se l’ imputato è stato già condannato con sentenza passata in giudicato revoca il giudicato; b) se opta per l’ipotesi della riconduzione della vicenda successoria nell’art. 2 comma 4 c.p il giudice sceglierà per la continuità dell’illecito, ancorché questo sia assoggettato a differente disciplina, e quindi lo riconosce come colpevole, sempre che ce ne siano in concreto le condizioni, e si applicherà la disciplina più favorevole ma non lo proscioglie; e nemmeno la pena inferiore gli verrà applicata se nel frattempo  è già intervenuto un giudicato penale di condanna, perché tale reatroattività è più debole di quella prevista dall’art. 2 comma 2 c.p. e si infrange nel limite della intangibilità del giudicato.

Ciò posto in dottrina e in giurisprudenza nell’affrontare questo tema sono emerse differenti posizioni . Le posizioni classiche sono riconducibili a tre grandi tesi:

1) la prima è quella che affida la soluzione del problema al criterio della specialità in concreto, al criterio della doppia punibilità in concreto del fatto contestato. Quando il fatto concreto, non la fattispecie astratta, è riconducibile nella disposizione vigente al momento del fatto e anche nella disposizione successivamente intervenuta per ciò solo c’è non abolitio criminis ma continuità dell’illecito e quindi deve trovare applicazione la regola successoria di cui all’art. 2 comma 4 c.p.

La suddetta tesi è sostenuta da coloro i quali affermano che il giudice non debba raffrontare o comparare le strutture degli illeciti astratti in successione, le strutture delle fattispecie astratte delineate dalla fattispecie vigente al momento del fatto e dalla norma sopravvenuta ma debba soltanto limitarsi a verificare che il fatto concreto contestato all’imputato/indagato sia sussumibile nell’una e nell’altra, allorchè il giudice si convinca di questa sussumibilità, per ciò solo, dovrebbe concludere nel senso che non c’è l’abolitio ma c’è solo al contrario la continuità di illecito, differenza solo di disciplina, e dovrebbe applicare quindi l’art. 2 comma 4 c.p.

È la cd. tesi del prima punibile dopo punibile sempre punibile.

Questa tesi è da anni tendenzialmente in via di superamento da parte della giurisprudenza e anche contestata dalla dottrina sulla base di plurimi argomenti

Principale critica: in particolare si evidenzia che può accadere che il fatto concreto sia sussumibile nella disposizione sopravvenuta  per una pura causalità, può cioè succedere che il fatto concreto sia riconducibile in entrambe perché del tutto causalmente pur commesso prima, quando vigeva la prima delle due disposizioni, presentasse un elemento estraneo alla fattispecie astratta delineata dalla norma vigente in quel momento e per la prima volta tale elemento ha assunto rilievo penale in conseguenza della disposizione intervenuta dopo; concludere in casi come questi per la continuità del tipo di illecito e per la conseguente applicazione a quel fatto della norma sopravvenuta, che ha dato rilievo penale a quell’ elemento, estraneo alla fattispecie precedente, significherebbe violare il principio di irretroattività sfavorevole di cui all’art. 25 comma 2 cost., in quanto si consentirebbe l’applicazione retroattiva ad un fatto commesso prima di una norma sopravvenuta che per la prima volta ha attribuito rilievo penale a quell’elemento penale nuovo non contemplato dalla norma vigente al momento della commissione e causalmente contenuto nel fatto concreto.

2) La tesi della cd. continuità normativa, rinvenuta spesso nelle applicazioni giurisprudenziali. Tesi secondo cui il giudice deve valutare prima il fatto concreto rispetto le due fattispecie astratte, ma lo deve fare non confrontando le strutture delle fattispecie astratte (cd. relazioni strutturali tra le fattispecie astratte) ma guardando al bene giuridico presidiato dall’una e dall’altra disposizione.

È la tesi di chi sostiene che quando le due norme in successione sono poste a presidio di beni giuridici tendenzialmente corrispondenti e delineano le fattispecie riconoscendo rilievo penale a pluralità di aggressioni a quel bene giuridico tendenzialmente corrispondenti, per ciò solo ci sarebbe continuità normativa e la vicenda successoria sarebbe conseguente sussumibile nell’art. 2 comma 4 c.p. non ci sarebbe abolitio ma continuità. Il giudice dovrebbe in  definitiva guardare non alle strutture delle fattispecie ma alla tendenziale omogeneità dei beni giuridici protetti dalle due norme in successione e secondo alcuni alla tendenziale sovrapponibilità delle modalità di aggressione a questi beni come descritte dalle due disposizioni in successione.

Principale critica à si affiderebbe la soluzione di un problema dal quale dipende l’esito della vicenda processuale dell’imputato (assoluzione, comma2, o condanna, comma4) ad una valutazione del giudice troppo discrezionale, qual è quella relativa alla tendenziale omogeneità dei beni giuridici protetti dalle due norme in successione e alla tendenziale  sovrapponibilità delle modalità di aggressione. Quindi questo criterio soddisferebbe l’esigenza di certezza nel discernerne tra ambito applicativo del comma 2 e del comma 4.

3) Le S.U., ancorchè non manchino pronunce isolate che fanno applicazione del primo e del secondo criterio, hanno adottato il criterio strutturale,  in base al quale il giudice a fronte di una  vicenda successoria deve porre l’attenzione sulla relazione che intercorre, senza ancora guardare al fatto concreto, tra le due fattispecie astratte così come delineate dalla norma vigente al momento del fatto e da quella sopravvenuta.

Il giudice deve guardare alla relazione tra le strutture delle due fattispecie astratte e deve chiedersi, senza guardare al fatto concreto, che rapporto intercorre tra queste due fattispecie per come sono descritte?

Se c’è un rapporto di assoluta incompatibilità, perché una disposizione chiede un elemento incompatibile con l’elemento richiesto dalla disposizione vigente al momento della commissione, o se esiste un’ assoluta eterogeneità fra le due disposizioni il giudice deve concludere per l’intervenuta abolitio criminis, deve cioè supporre che il legislatore passando ad una nuova formulazione, che ha introdotto un elemento completamente diverso ed eterogeneo, abbia voluto abolire la fattispecie precedente.

L’unica ipotesi in relazione alla quale il giudice può concludere per l’intervenuta abolitio criminis sia ha quando i rapporti  tra le due fattispecie astratte, quella descritta dalla norma al momento della commissione e quella riformulata dalla norma sopravvenuta, sia un rapporto  tale per cui una fattispecie contiene interamente l’altra, pur connotandosi pure per la presenza di un elemento cd. speciale, è il criterio strutturale della specialità che si ha quando una disposizione contiene l’altra caratterizzandosi tuttavia per la presenza di un elemento specializzante.

Solo quando esiste una relazione strutturale di specialità (una contiene l’altra più un elemento speciale) solo in quel caso il giudice può (ma non ancora deve) concludere supponendo che il legislatore non abbia voluto abolire la fattispecie astratta vigente al momento della commissione perché la sostituisce con altra disposizione che per interno la contiene ancorchè con la presenza di un elemento specializzante ma abbia voluto soltanto disciplinare in maniera differente un fatto che era e che continua ad essere reato (continuità di illecito ferma la diversità di disciplina). L’opzione per la continuità secondo questa tesi presuppone che ci sia un rapporto strutturale di specialità tra le due norme, che l’una contenga l’altra. Se ciò non si verifica  si applica il comma 2 art. 2 c.p.