Abrogazione del rito “super accelerato”: profili di diritto intertemporale

Il D. Lgs. n. 50/2016 (il “nuovo” Codice degli Appalti) ha introdotto il rito cd. “super accelerato” con la finalità di giungere ad una più rapida definizione del contenzioso, in particolare per ciò che concerne le ammissioni (o le esclusioni) alle procedure di affidamento dei contratti pubblici.

Tale rito, codificato nell’art. 120 comma 2-bis[1] del Codice del Processo Amministrativo, presenta la particolarità di inserirsi all’interno di un rito a sua volta “speciale” (cd. “rito appalti”) già connotato da particolare celerità. La norma prevede che il ricorrente deve impugnare la determinazione di esclusione o di ammissione di un operatore economico nel termine decadenziale di trenta giorni dalla pubblicazione della stessa. Nel caso in cui la determinazione non sia impugnata, é preclusa l’impugnazione in via derivata dei successivi atti del procedimento.

Si pone così un particolare onere nei confronti del ricorrente che, sommato a quanto disposto dall’art. 53 del Codice degli Appalti (che, di fatto, impedisce l’accesso agli atti di gara sino all’aggiudicazione), lo costringe, da un lato, ad impugnare “al buio” la determinazione di ammissione o esclusione e, dall’altro, a farsi carico di più impugnazioni[2].

Il rito in questione presenta indubbie criticità con riferimento alla potenziale compromissione del diritto di difesa del ricorrente, tant’è che è stato oggetto di alcuni rinvii alla Corte Costituzionale da parte del T.A.R. Puglia, ad oggi pendenti.

Allo stesso tempo il T.A.R. Piemonte sollevò un rinvio pregiudiziale avanti la Corte di Giustizia dell’Unione Europea che fu risolto nella sostanziale compatibilità del rito con il diritto euro-unitario in tanto in quanto la determinazione di ammissione o esclusione fosse debitamente motivata[3].

Il rito “super accelerato” è stato abrogato dall’art. 1 commi 4 e 5 del D.L. n. 32/2019 “Sblocca-cantieri” che ha ricondotto l’impugnazione delle ammissioni od esclusioni nell’ordinario rito appalti e cioè nell’ambito dell’impugnazione dell’aggiudicazione al termine dell’iter di gara.

Tuttavia il Legislatore ha circoscritto l’ambito temporale di applicazione ai soli processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del decreto, cioè il 19 aprile 2019.

Tale disposizione è di dubbia interpretazione e, in particolare, sorge la questione se la litispendenza nel processo amministrativo si determini nel momento della notifica del ricorso o nel momento in cui lo stesso è depositato e si radichi il contraddittorio dinanzi al Giudice Amministrativo.

Sul punto è intervenuta una prima pronuncia ad opera del T.A.R. Calabria (Reggio Calabria) che con Sentenza 13 maggio 2019, n. 324 ha affermato che il termine da considerare è la data in cui il ricorso introduttivo venga notificato e non, invece, la data in cui il ricorso sia depositato[4].

La Sentenza in commento non tratta direttamente il tema della litispendenza nel processo amministrativo ma trae le proprie argomentazioni analizzando gli effetti sostanziali e processuali che derivano dalla proposizione del ricorso introduttivo. Il Collegio motiva la propria decisione sulla base di tre rilievi:

(i) rispetto alla certezza del diritto, in quanto il ricorrente accede alla tutela giurisdizionale sulla base delle norme giuridiche esistenti nel momento della proposizione del ricorso e non può successivamente trovarsi, nel periodo di tempo intercorso tra la notifica del ricorso e il deposito, esposto a conseguenze pregiudizievoli a causa dell’entrata in vigore di un nuovo rito;

(ii) rispetto alla coerenza interna del processo amministrativo, in quanto la fissazione dell’udienza in camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare ha come riferimento temporale la data della notifica del ricorso ai sensi dell’art. 55 comma 5 C.p.a.;

(iii) rispetto agli effetti sostanziali della notifica del ricorso in materia di appalti pubblici, in quanto dalla notifica decorre il termine di stand still processuale cioè il divieto per la Stazione Appaltante di stipulare il contratto.

La pronuncia è senz’altro convincente per le argomentazioni svolte, tuttavia rimane ancora aperta la questione su quando il ricorso debba intendersi notificato.

Si pensi all’evenienza (di rilievo eminentemente pratico) in cui il ricorso sia portato alla notifica il 17 aprile 2019 ma giunga al destinatario il 20 aprile 2019: quale rito sarà applicabile?

La Sentenza non affronta la questione perché il ricorso era stata notificato il 12 aprile 2019, tuttavia afferma che “si deve ammettere che la notifica del ricorso, in quanto atto iniziale perfezionatosi in epoca antecedente alla novella e regolato dalla norma in vigore al tempo del suo compimento, possa ultrattivamente propagare i suoi effetti oltre il termine della sua efficacia, condizionando il successivo sviluppo del processo”[5].

Dunque sembra trasparire che il termine per l’applicazione delle disposizioni di rito di cui al Decreto Sblocca-cantieri sia il momento in cui la notifica del ricorso si sia perfezionata per il destinatario.

Tale conclusione è coerente con le argomentazioni utilizzate dal T.A.R. Calabria in merito alla (ii) coerenza interna del processo amministrativo e (iii) agli effetti sostanziali della notifica del ricorso perché il loro comune presupposto è che il ricorso si sia perfezionato nei confronti del destinatario.

Tuttavia permangono ancora delle incertezze interpretative quando l’entrata in vigore del “nuovo” rito avvenga tra la spedizione del ricorso (momento in cui il ricorrente agisce sul fondamento di determinate norme giuridiche prestabilite) e la sua ricezione da parte del destinatario.

[1] Art. 120 comma 2-bis D.Lgs. n. 104/2010 “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facolta’ di far valere l’illegittimita’ derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresi’ inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesivita”

[2] Infatti o il ricorrente impugna per motivi aggiunti i successivi atti della procedura di affidamento o il ricorso contro l’ammissione o esclusione rischia di essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

[3] “La direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata.” Cfr. Corte di Giustizia UE C-54/18 “Coop. Animazione Valdocco v. Consorzio Intercomunale Servizi Sociali di Pinerolo”.

[4] “Ritiene il Collegio che, in virtù di un canone intepretativo ispirato a fondamentali esigenze di effettività della tutela giurisdizionale ma anche di ordine logico-sistematico, per processi “iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto” debbano intendersi, nell’ottica di chi agisce in giudizio ovvero di chi lo ha “iniziato”, quelli in cui il ricorso introduttivo venga notificato (e non depositato) dopo il 19 aprile 2019” Cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, Sent. 13 maggio 2019 n. 234.

[5] Ibid.

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Federico Damin

Laureato in Giurisprudenza presso l'Università degli Studi di Trento con il massimo dei voti e la lode, attualmente praticante avvocato presso uno studio legale del veneziano. Si occupa principalmente di diritto amministrativo e diritto dell'Unione Europea.

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