Abuso di autorità ex art. 609 bis c.p.: le S.U. del 2020 risolvono il contrasto

Nel mese di ottobre 2020, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno arginato, dopo anni di dibattiti sul punto, il contrasto sorto in merito alla definizione da dare al concetto di <<abuso di autorità>> di cui all’art. 609 bis c.p.

Da molto tempo l’aspetto più dibattuto tra le Corti era quello relativo alla qualificazione pubblicistica o privatistica del concetto di autorità, necessaria per stabilire l’ambito di applicazione della suddetta fattispecie di parte speciale.

Come è noto, l’art. 609 bis c.p. rubricato “Violenza sessuale”, al primo comma, così recita: <<Chiunque, con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità, costringe taluno a compiere o subire atti sessuali è punito con la reclusione da sei a 12 anni>>.

Attraverso una rapida lettura della norma, ciò che emerge è che il concetto di abuso di autorità viene considerato dal legislatore quale strumento della condotta costrittiva, affiancato, ma distinto dall’utilizzo di violenza e di minaccia.

Al tempo stesso però, nonostante i vari interventi legislativi che si sono succeduti sulla norma de qua, il legislatore non è mai intervenuto sul concetto di abuso di autorità, di talchè si sono delineati nel tempo due distinti orientamenti, uno dei quali è stato confermato dalle Sezioni Unite nella recentissima sentenza emanata il 16.7.2020 e depositata l’1.10.2020 n. 27326.

Un primo orientamento di natura restrittiva si è formato nel 2000 a seguito della pronuncia a Sezioni Unite n. 13 attraverso la quale la Cassazione, in ordine all’analisi della fattispecie di pornografia minorile cui all’art. 600 ter, co.1, c.p., interpretava il concetto di posizione autoritativa in chiave pubblicistica, ritenendo che la condotta di un insegnante privato, che avesse compiuto atti sessuali con un minorenne a lui affidato per ragioni di istruzione, fosse sussumibile all’interno della fattispecie di atti sessuali con minorenne di cui all’art. 609 quater c.p.

Tale assunto si originava dall’interpretazione delle fattispecie, ormai abrogate, di cui all’art. 519, 520 e 521 c.p. che menzionavano, quale elemento del reato, l’abuso della qualità di pubblico ufficiale che veniva equiparata all’abuso di autorità richiesto dall’art. 609 bis c.p. (confermato anche da Cass. sez. IV n. 6982 del 19.1.2012).

Pertanto, l’unica nozione accoglibile di abuso di autorità era quella di tipo formale e pubblicistica, con la conseguenza che tutti gli abusi di autorità di natura diversa o compiuti in ambiti privati non potessero essere ricompresi nella fattispecie di violenza sessuale.

A conferma dell’interpretazione operata dalle Sezioni Unite del 2000, nel 2002 veniva emanata dalla sezione III la sentenza n. 32513 che introduceva un altro aspetto di analisi, militante nell’ottica dell’investitura pubblicistica.

A parere della III sezione, vi era una distinzione operabile tra tre fattispecie: da una parte, l’abuso di autorità richiesto dall’art. 609 bis, co. 1, c.p., dall’altra l’ipotesi di cui al n. 1, co. 2 del medesimo articolo, caratterizzata dall’induzione all’atto sessuale di persona in condizioni di inferiorità fisica e psichica e da quella di atti sessuali compiuti con minori di anni sedici ad opera dell’ascendente o di altri soggetti in rapporto qualificato con la persona offesa di cui all’articolo 609 quater, co. 1, n. 2, c.p.

Nonostante il concetto di abuso di autorità fosse una costante nelle suddette norme, l’art. 609 bis, co. 1, c.p. richiederebbe un elemento aggiuntivo, ossia la costrizione del soggetto passivo, aspetto che difetterebbe negli altri casi, caratterizzati dalla derivazione del vizio del consenso all’atto sessuale direttamente dalle condizioni di inferiorità della vittima.

A seguito della modifica della fattispecie di violenza sessuale con l’emanazione della L. n. 38/2006, la Cassazione si esprimeva, introducendo un ulteriore motivo a sostegno della tesi restrittiva, sulla base della considerazione che, qualora l’abuso di autorità fosse riferibile anche a poteri di carattere privatistico, non vi sarebbe alcuna distinzione tra l’art. 609 bis, co. 1, e l’art. 609 quater, co. 2, c.p., con conseguente prevalenza del primo sul secondo.

Pertanto, l’unica interpretazione coerente con la ratio del legislatore sarebbe quella che conferisce carattere formale e pubblicistico ai poteri dell’autorità considerata. In caso contrario, non vi sarebbe più spazio per l’applicazione dell’art. 609 quater, co. 2, c.p. (Cass. sez. III n. 2283/2006).

Per contro, si è formato un più recente orientamento di natura estensiva, avallato anche dalla dottrina maggioritaria, che si basa su una concezione più ampia di abuso di autorità, ricomprendente anche quelle relazioni di natura privata, caratterizzate dalla sussistenza di una posizione di supremazia da parte dell’agente, che viene utilizzata e strumentalizzata al fine di coartare l’autodeterminazione del soggetto passivo (Cass. sez. III n. 2119 del 3.12.2008).

In una successiva pronuncia della giurisprudenza di legittimità, si è posto l’accento sull’interpretazione data all’art. 61, n. 11, c.p., circostanza aggravante che si riferisce all’abuso di autorità o di relazioni domestiche, di relazioni d’ufficio, di prestazioni d’opera, di coabitazione o di ospitalità.

Sul punto, l’interpretazione che è stata data è di natura estensiva, ricomprendente sia posizioni di natura pubblica che privata: tale orientamento è stato fatto proprio dalla sezione III che lo ha applicato al concetto di abuso di autorità di cui all’art. 609 bis c.p. (Cass. sez. III n. 19419 del 19.4.2012).

La ragione di tale orientamento risiede nel principio di tipicità e sufficiente determinatezza della legge, in quanto nei casi in cui il legislatore ha voluto indicare la necessaria sussistenza di una posizione autoritativa di natura pubblicistica lo ha fatto espressamente, come nell’art. 608 c.p., rubricato “Abuso di autorità contro arrestati e detenuti”, che rimanda indubbiamente al concetto di pubblico ufficiale.

Tale espediente non è stato ripetuto nell’art. 609 bis c.p., nemmeno a seguito delle modifiche più recenti, di talchè si può desumere che la ratio del legislatore sia proprio quella di estendere la punibilità, ai sensi della suddetta disposizione, a qualsiasi soggetto che, dotato di autorità pubblica o privata, la strumentalizzi per costringere il soggetto passivo a compiere o subire atti sessuali (Cass. sez. III n. 36704 del 27.3.2014).

Nei successivi arresti giurisprudenziali è stato posto l’accento sulla teoria dell’inapplicabilità dell’art. 609 quater, co. 2, c.p., nel caso in cui all’interno del concetto di abuso di autorità vi rientrassero anche le posizioni di natura privata.

La giurisprudenza confuta tale tesi sulla base di tre considerazioni.

In primo luogo, vi è una differenza in ordine alla condotta, in quanto il reato di violenza sessuale presenta un quid pluris, consistente nell’elemento costrittivo, assente nell’art. 609 quater c.p.

Secondariamente, le due disposizioni utilizzano espressioni diverse: da un lato, l’art. 609 bis c.p. cita <<l’abuso di autorità>>, dall’altro l’art. 609 quater c.p. menziona <<l’abuso di poteri>>.

Da ciò se ne desume la differente rilevanza dell’elemento dell’abuso di tale posizione che, nel primo caso, assume una natura prettamente soggettiva, ossia imperniata sull’utilizzo distorto che l’agente compie della propria posizione, mentre dall’altro lato, l’abuso di poteri rileva nella sua dimensione oggettiva, in virtù dei poteri connessi alla posizione del soggetto attivo.

Un altro ordine di problemi attiene alla diversa natura del bene giuridico tutelato dalle due disposizioni.

Si è passati dalla tutela della moralità pubblica e del buon costume, alla tutela della libertà personale, concetto che esula da ogni considerazione sulla natura della posizione dell’autorità (sulla distinzione tra le due fattispecie, Cass. sez. III n. 33049 del 17.5.2016; sez. III n. 40301 del 15.12.2017; sez. III n. 21997 del 13.3.2018; sez. III n. 20712 del 19.1.2018).

Di recente, la Cassazione si è pronunciata sul bene giuridico tutelato dall’art. 609 bis c.p. statuendo che <<il bene giuridico protetto dall’art. 609 bis è la libertà personale dell’individuo che deve poter compiere atti sessuali in assoluta autonomia e libertà, contro ogni possibile condizionamento, fisico o morale, e contro ogni non consentita e non voluta intrusione nella propria sfera intima, anche se attuata con l’inganno. La libertà sessuale, quale espressione della personalità dell’individuo, trova la sua più alta forma di tutela nella proclamazione della inviolabilità assoluta dei diritti dell’uomo, riconosciuti e garantiti dalla Repubblica in ogni formazione sociale (art. 2 Cost.). La libertà dell’individuo di disporre del proprio corpo a fini sessuali è assoluta e incondizionata e la sua tutela non incontra limiti e/o attenuazione che possono derivare dalla ricerca di un fine ulteriore e diverso dalla semplice consapevolezza di compiere un atto sessuale, fine estraneo alla fattispecie e non richiesto dalla norma incriminatrice, per qualificare la penale rilevanza della condotta>> (Cass. sez. III n. 26274 del 14.6.2019).

Il superiore contrasto giurisprudenziale ha impegnato le aule dei Tribunali fino ad arrestarsi quest’anno, sulla base della rimessione alle Sezioni Unite della questione sull’interpretazione e risoluzione del contrasto sul concetto di abuso di autorità con riferimento all’art. 609 bis c.p.

Il superiore contrasto è stato risolto attraverso l’adesione alla tesi estensiva ed è stato enunciato il seguente principio di diritto “L’abuso di autorità cui si riferisce l’articolo 609 bis, comma 1, c.p. presuppone una posizione di preminenza, anche di fatto e di natura privata, che l’agente strumentalizza per costringere il soggetto passivo a compiere o subire atti sessuali”.

A questo punto, è necessario analizzare l’iter argomentativo e motivazionale delle Sezioni Unite nella sentenza oggetto di disamina (Cass. S.U. n. 27326/2020) che le ha portate a statuire il suddetto principio di diritto.

Un primo aspetto di analisi attiene alla differente formulazione tra il primo e il secondo comma dell’art. 609 bis c.p.

Nel primo comma la norma fa riferimento alla condotta di costrizione perpetrata sul soggetto passivo che compie o subisce un atto sessuale non voluto, a causa della coartazione della propria volontà, comprensiva della capacità di azione e di reazione, da parte dell’agente.

Nel secondo comma, invece, si fa riferimento alla violenza sessuale di tipo induttivo, caratterizzata da un’attività di persuasione operata dal soggetto attivo nei confronti della vittima, volta a farla sottostare ad atti che, altrimenti, non avrebbe compiuto, mediante la strumentalizzazione del suo stato di vulnerabilità.

La condotta dell’agente mira, in entrambi i casi, a menomare l’elemento volitivo del soggetto passivo, attraverso una compressione totale della volontà, nel caso della violenza sessuale costrittiva, e un orientamento forzato della stessa, nel secondo caso.

Pertanto, a parere della Corte, l’unico caso che può legittimare una configurazione in termini di abuso di autorità è quello previsto dal primo comma, ossia una condotta di tipo costrittivo.

Un secondo ordine di motivi attiene alla impossibilità di considerare coincidenti il concetto di abuso di autorità e quello di abuso della qualità di pubblico ufficiale di cui all’art. 520 c.p. oggi abrogato, così come affermato dalle Sezioni Unite con sent. n. 13/2000.

A parere delle Sezioni Unite odierne, un confronto con la vecchia disposizione non appare risolutivo in quanto, il legislatore, inserendo il reato di violenza sessuale tra quelli contro la libertà personale ha palesato la propria volontà di estendere l’ambito di applicazione della fattispecie, non inserendo alcun riferimento alla qualifica del soggetto attivo.

Nel vecchio art. 520 c.p. la sussistenza della qualifica di pubblico ufficiale era sufficiente ai fini della configurazione del reato, essendo richiesto il solo nesso causale tra la qualifica e il fatto, quasi a voler integrare, a parere di chi scrive, un’ipotesi di colpevolezza d’autore che cozzerebbe con l’art. 27 Cost.

Ad oggi, le modalità di configurazione del reato prescindono dalla qualifica del soggetto attivo, in quanto l’art. 609 bis c.p. è un reato comune.

In ordine al confronto tra l’art. 609 bis e 609 quater, co. 2, c.p., le Sezioni Unite non ritengono valida la teoria della parificazione delle due fattispecie, sia perché nel secondo è stata inserita una clausola di riserva che, a parere della scrivente, conferisce alla stessa disposizione un carattere residuale, che per la diversità ontologica in ordine al bene tutelato e alla condotta punita, così come sostenuto dai fautori dell’orientamento estensivo (a conferma Cass. sez. III n. 23205/2018; sez. III n 24258/2012; sez. III n. 29662/2004; sez. III n. 15287/2004).

Un ulteriore aspetto di analisi attiene all’esigenza di rispettare il principio di tipicità e sufficiente determinatezza del precetto di legge che, unitamente alla ratio del legislatore in materia di violenza sessuale, porta ad interpretare il dettato normativo in un’ottica di più ampio respiro, sulla base del fatto che non è stato registrato alcun intervento normativo volto a circoscrivere espressamente l’ambito di applicazione, così come è stato fatto con altre disposizioni di parte speciale (tra cui l’art. 608 c.p.), mentre, d’altro canto, si rileva la presenza di ulteriori fattispecie che ricomprendono anche un concetto di autorità privatistico (tra cui l’art. 671 ormai abrogato, 600 octies, co. 1, 571, 600 e 601) (a conferma Cass. sez. III n. 49990/2014).

Inoltre, restringere l’ambito di applicabilità dell’art. 609 bis c.p. si porrebbe in direzione contraria rispetto alla ratio del legislatore, ossia la massima tutela della libertà sessuale della persona, con la conseguente estromissione dalla punibilità, ai sensi della suddetta disposizione, di tutti quei rapporti di natura privatistica, o di fatto, o verificabili in altri settori, ossia in ambito sportivo, religioso, professionale, associativo, ecc…

Un ultimo profilo di analisi riguarda la fonte dell’autorità, ossia se tale qualifica debba necessariamente provenire dalla legge o sia configurabile il reato anche in presenza di una posizione di autorità di mero fatto.

Ragionando in conformità alla ratio della L. n. 66/1996, che ha introdotto l’art. 609 bis c.p. nell’attuale impianto codicistico, ossia quella di tutelare in forma massima coloro che, in ragione delle caratteristiche personali e del contesto sociale in cui si trovano, sono costretti o indotti a subire o a compiere atti sessuali, soltanto una lettura di più ampio respiro può essere conforme alla ratio legis.

Inoltre, posto che il rapporto di soggezione instauratosi tra le parti, mediante l’abuso della posizione di autorità, deve essere oggetto di specifica prova, attraverso l’analisi della realtà fattuale, unitamente alla coartazione della vittima che, altrimenti, non avrebbe acconsentito all’atto sessuale, non assume alcuna rilevanza se tale posizione derivi dalla legge o sia di mero fatto.

Ciò che rileva è la strumentalizzazione della posizione di supremazia, con il conseguente effetto di coartare la libertà di autodeterminazione della vittima.

Pertanto, alla luce delle considerazioni sopra esposte, le Sezioni Unite, elaborando il suddetto principio di diritto, hanno risolto il contrasto sul concetto di abuso di autorità di cui all’art. 609 bis c.p., preferendo la tesi estensiva che consente di ricomprendere al suo interno le posizioni autoritative di natura privatistica, anche di mero fatto.

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Marika Zanerolli

Nata a Piazza Armerina nel 1994. Diplomata al Liceo Classico nel 2013. Laureata in Giurisprudenza presso l'Università degli Studi di Catania nell'ottobre 2018. Diplomata presso la Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali "A. Galati" di Catania nel luglio 2020. Ha svolto Tirocinio ex art. 37 L. 111/11 presso la Prima Sezione Civile del Tribunale di Catania e pratica forense presso uno studio legale specializzato in diritto penale. Attualmente, abilitata all'esercizio della professione forense.

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