Ad. Plen. 22/20, la nullità amministrativa cambia forma?

Cons. St., A.P., 16 ottobre 2020, n. 22 – Pres. Patroni Griffi, Est. Cirillo, Rel. Noccelli

Abstract. La recentissima pronuncia del massimo consesso della Giustizia Amministrativa impone delle riflessioni profonde sul tema della nullità di diritto amministrativo. La riluttanza all’utilizzo della nullità parziale, viene controbilanciata dalla valorizzazione del concetto di inefficacia: esso sembra trovare sempre più spazio nella materia, seppure sia attualmente privo di una base concettuale e dogmatica che ne consenta un utilizzo consapevole e prevedibile fuori dai casi tipicamente previsti. La pronuncia compie, tra l’altro, una presa di posizione che sembra implicare un revirement sulla distinzione tra nullità ex art. 83 comma 8 del codice dei contratti e annullabilità delle clausole immediatamente escludenti, con importanti riflessi in termini di impugnativa e tutela del privato.

La vicenda, brevi cenni. La questione parte dall’esclusione di una impresa partecipante ad una gara indetta dall’Amministrazione militare di Grosseto per l’ampliamento delle cisterne di carburante dell’aeroporto militare della medesima città. Ciò avveniva, riteneva la stazione appaltante, a causa del mancato rispetto di una clausola del bando che aveva ad oggetto l’attestazione SOA. Nello specifico, il disciplinare di gara imponeva alle imprese che avessero voluto giovarsi dell’avvalimento della SOA altrui, di possedere comunque una propria attestazione SOA. L’impresa esclusa perché mancante dell’attestazione SOA propria e che intendeva avvalersi a tali fini della sua ausiliatrice, propone ricorso contro la predetta esclusione. I ricorsi principali ed incidentali escludenti, che si sono succeduti in entrambi i gradi di giudizio, hanno condotto alla decisione in commento che ha così stabilito in sintesi:

L’avvalimento dell’attestazione SOA è certamente possibile solo ove però si metta a disposizione l’intera capacità e integrità organizzativa dell’impresa ausiliatrice e il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento, senza impiegare formule generiche o di mero stile. Quanto alla specifica clausola del bando che impone un requisito ulteriore rispetto a quanto previsto per legge, essa è da ritenersi affetta dalla nullità prevista dall’art. 83 comma 8, d.lgs. 50/16 perché impone un onere a pena di esclusione non previsto dalla normativa specifica che è in contrasto con gli artt. 84 e 89 della medesima norma. Tale nullità è parziale e non implica la caducazione dell’intero bando di gara. Viceversa non è sottoposta al termine di 180 giorni tipico della nullità in quanto la clausola è da ritenersi inefficace. Ad ogni modo i singoli provvedimenti conseguenziali emessi in esecuzione della clausola nulla devono essere impugnati sindacandone l’annullabilità nei termini di legge in quanto emessi in costanza di violazione indiretta di legge.

Le questioni rilevanti. In via preliminare è necessario rilevare che la Plenaria assume come scontata e pertanto non bisognosa di alcuna menzione né approfondimento la qualificazione dell’invalidità in oggetto come nullità.

In realtà la questione sembra più complessa ed ha dato adito, nel passato, ad un serrato confronto prima dottrinale e poi giurisprudenziale culminato con una recente sentenza del Consiglio di Stato[1]. Prima della riforma contenuta nel d.l. 13 maggio 2011, n. 70, che ha modificato l’art. 46 del vecchio Codice dei contratti pubblici e che ha introdotto la regola della tassatività delle clausole escludenti del bando di gara, infatti, ci si interrogava sull’an e sulla qualificazione del vizio che discendeva dalla introduzione di ulteriori e defatiganti criteri di esclusione. La tesi che allora sembrava più convincente era quella dell’annullabilità. Successivamente all’introduzione della norma di cui sopra, si è valorizzato il fine del legislatore di ridurre i formalismi, o meglio di non dare peso giuridico alla violazione delle norme che impongono solo adempimenti formali ove ci si trovi comunque in presenza dei requisiti sostanziali. Alla dequotazione del vizio formale che riverse il ruolo di tema trasversale di tutto il diritto amministrativo, si affianca, nella ratio della norma, il favor partecipationis, affinché i privati possano vedere tutelato il loro interesse alla partecipazione alle procedure pubbliche senza esclusioni attinenti ai vizi meramente formali delle proprie offerte[2]. Il tema è interessato ovviamente dall’istituto del soccorso istruttorio che si dirige proprio nella direzione sopra menzionata e, regolato dall’art. 83 del codice dei contratti il quale ospita proprio la norma centrale della disamina.

Tutte queste brevi precisazioni storiche e di sistema risultano utili per spiegare come la giurisprudenza del Consiglio di Stato si sia orientata a qualificare come affette da nullità ex art. 83, comma 8 Codice dei contratti, solo quelle clausole che imponevano a pena di esclusione la richiesta di requisiti ed adempimenti formali non previsti dalla legge. Viceversa tutte quelle clausole che attenevano alla sostanza dell’offerta, ai requisiti e alle caratteristiche dell’offerente, ultronee e non previste dalla specifica normativa, si ritenevano “clausole immediatamente escludenti” in quanto impedienti la partecipazione o tali da renderla troppo gravosa senza giustificazioni legali, quindi annullabili[3]. E’ evidente che la questione non riveste solo un interesse dogmatico o enciclopedico ma ha dei rilevanti riflessi dal punto di vista delle tutele attivabili dal privato e in tema di termini decadenziali di impugnazione.

La questione de quo riguardava il possesso sostanziale di una qualificazione SOA, richiesto in maniera illegittima dal bando di gara, anche nel caso in cui il soggetto partecipante avesse deciso di avvalersi dell’attestazione altrui. In verità, in questo caso non si imponevano oneri formali e documentali ultronei rispetto a quanto prescritto per legge, tuttavia si richiedeva un vero e proprio requisito sostanziale sovrabbondante. Tale onere ulteriore aveva ad oggetto proprio l’essere dell’impresa partecipante, le sue qualificazioni e i requisiti prescritti per partecipare alla gara. In virtù di quanto sopra evidenziato dalla giurisprudenza più recente, tale onere aggiuntivo avrebbe dovuto qualificarsi annullabile e quindi sottoposto ai termini di impugnazione decadenziali tipici.

Viceversa, qui la Plenaria sembra in maniera implicita sconfessare l’indirizzo che pareva ormai stratificato e cristallizzato nella giurisprudenza amministrativa, qualificando come nulla una clausola che pare a tutti gli effetti escludente sotto il profilo sostanziale e quindi, al contrario, certamente rientrante nel novero dell’annullabilità.

Ciò preliminarmente detto, questione altrettanto rilevante sembra essere quella dell’inefficacia che consegue alla nullità di cui sopra. E’ il caso di sottolineare che di inefficacia si parla già nella Ad. Plen. 9/14, richiamata dalla pronuncia in commento, la quale espressamente evidenzia che in costanza di “legge di gara che, in violazione del principio di tassatività, introduce cause di esclusione non previste dal codice, dal regolamento attuativo o da altre leggi statali; in tal caso la clausola escludente è nulla, priva di efficacia e dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante ovvero da parte del giudice”. Viceversa a distanza di poche righe così si esprime: “E’ appena il caso di precisare, per ragioni di completezza, che la nullità di tali clausole incide sul regime dei termini di impugnazione e sui meccanismi di rilievo di tale radicale forma di invalidità, atteso che la domanda di nullità si propone nel termine di decadenza di centottanta giorni e la nullità può sempre essere eccepita dalla parte resistente ovvero rilevata dal giudice d’ufficio (art. 31, co. 4, c.p.a.)”.  E’ evidente che il riferimento all’inefficacia espresso dalla Plenaria del 2014 consiste nella esplicazione ad abundantiam della parte effettuale della pronuncia di nullità o del riconoscimento della stessa da parte della P.A. la quale, nel caso, procederà ad una mera ricognizione che ha gli stessi effetti sostanziali dell’autotutela (quest’ultima, lo si ricorda per inciso, sarà utilizzabile solo nell’ambito dell’atto illegittimo in quanto annullabile). La precisazione sui termini entro cui far valere la nullità è eloquente sulla visione della Plenaria 9/14: la clausola è nulla, e per non correre il rischio che il giudice non la rilevi da sé oppure che la stazione appaltante pur sollecitata non la disapplichi, è necessario che il soggetto leso la impugni nel termine di 180 giorni.

Come è noto, la nullità di diritto amministrativo, sottostando ad un termine decadenziale si atteggia ad una sorta di super annullabilità, differenziandosi profondamente dalla nullità di diritto civile imprescrittibile e rilevabile su iniziativa di chiunque ne abbia interesse.

Ciò, ovviamente, per contemperare la tutela di beni di interesse generale con la certezza, l’effettività e la tutela degli affidamenti che in maggior misura risultano rilevanti nell’ambito del diritto amministrativo.

Al contrario, la pronuncia in commento espressamente sottolinea che la clausola nulla in ragione del comma 8 dell’art. 83 non necessita di specifica impugnazione in quanto inefficace. L’inefficacia, così, da effetto pare diventare causa del distinguo sul regime di impugnazione degli atti. Come evidenziato, il concetto di inefficacia sia in diritto amministrativo che nel diritto civile ha attinenza con la sfera degli effetti, conseguenti alla pronuncia o al riconoscimento del vizio lato sensu dell’atto.

Nel diritto amministrativo, tuttavia, si riscontra una recente tendenza alla valorizzazione dell’inefficacia, filone nel quale potrebbe inserirsi anche la pronuncia de quo. Ci si riferisce in primo luogo alla inefficacia del contratto in caso di annullamento degli atti della procedura di selezione e in ultimo dell’aggiudicazione, nonché soprattutto alla recente introduzione, tramite il d.l. n. 76/20 c.d. “semplificazioni”, di forme particolari di inefficacia. Queste ultime, proprio in funzione deflattiva del contenzioso e nello stesso solco di dequotazione del vizio formale, consentono appunto di non impugnare il provvedimento o l’atto endoprocedimentale affetto da illegittimità. Ciò al fine di rendere ancora più effettiva la tutela per il singolo che non dovrà né preoccuparsi degli orizzonti temporali ristretti derivanti dai termini classici di decadenza, né d’altra parte sobbarcarsi l’onere di intentare un’azione sindacando un atto che è palesemente contrario alla legge. Si tratta di casi particolari in cui il potere è riesercitato, seppure esso sia da considerarsi definitivamente esaurito, nonché di vicende attinenti ad atti endoprocedimentali o procedimenti pluristrutturati in cui si predilige la scorrevolezza dell’iter attraverso rinnovazioni degli atti formalmente invalidi e la generale conservazione del provvedimento sostanzialmente o, se si vuole, nel suo complesso legittimo. In tali casi il vulnus, specie se formale, è facilmente emendabile tramite azioni che non precludono la tutela dei singoli, anzi la rafforzano.

Allora questa inefficacia pare doversi collocare entro un ambito del tutto nuovo seppure inesplorato o difficilmente esplorabile senza strumenti definitori che facciano luce sul concetto giuridico. In realtà l’inefficacia di cui parla il legislatore nei casi sopra evidenziati ha la caratteristica di essere un effetto, seppur non dogmaticamente ben inquadrato, ma quantomeno tipicamente previsto da una norma di legge.

Nel caso di specie, la Plenaria fa discendere autonomamente da quel tipo di nullità prevista dall’art. 83, comma 8 del codice dei contratti un’inefficacia che non presuppone l’impugnazione e quindi l’effetto di parziale stabilizzazione che ne deriva (parziale perché si ricorda della possibilità del giudice di rilevarla in ogni tempo e del resistente di eccepirla allo stesso modo). Sembra cadere ulteriormente in contraddizione il dictum della plenaria nel momento in cui si riferisce ad una precedente sentenza del Consiglio di Stato, la n. 5834 del 23 agosto 2019. Citandola espressamente in riferimento agli oneri ultronei in materia di SOA così si esprime la Plenaria:

“sussistendo il rispetto delle condizioni cui la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato subordina la legittimità del ricorso all’avvalimento dell’attestazione SOA e, per converso, non ricorrendo alcuna delle ipotesi, anche indirette, in cui l’avvalimento risulta vietato, l’obbligo, imposto all’ausiliata dal disciplinare di gara, espressamente a pena di esclusione, di produrre la propria attestazione SOA, quando questa vorrebbe avvalersi dell’attestazione SOA dell’ausiliaria, non solo è contraddittorio rispetto alla previsione dello stesso art. 20 (il quale consente che «i concorrenti possono soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale richiesti nel disciplinare di gara, avvalendosi dell’attestazione SOA di altro soggetto»), ma si pone in contrasto con gli artt. 84 e 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, che non escludono la possibilità dell’avvalimento dell’attestazione SOA né, tantomeno, subordinano tale possibilità alla condizione di depositare in sede di gara l’attestazione SOA dell’impresa ausiliata in proprio”. Il deposito che ivi si indica attiene non alla mera presentazione di un requisito che si possiede, bensì proprio alla sua effettiva esistenza cui segue la presentazione in sede di offerta. Infatti aggiunge, riferendosi alla sentenza sopra menzionata, che “siffatta previsione si traduce in un vero e proprio divieto di applicare l’istituto dell’avvalimento mediante la previsione di un adempimento apparentemente formale che, in modo surrettizio ma certamente a pena di esclusione per il concorrente, ne comprime l’operatività senza alcuna idonea copertura normativa”.

L’Ad. Plen. smentisce poco appresso quanto indirettamente sostenuto in riferimento alla citata sentenza del 2019 così evidenziando: “Si tratta di un adempimento formale e procedurale che contrasta con le previsioni degli artt. 84 e 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 e con la ratio dell’avvalimento stesso, applicabile alle attestazioni SOA secondo le modalità e nei limiti delineati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, e di fatto, come ricorda la sezione rimettente, esso comporta l’esclusione dell’impresa priva dell’attestazione SOA dalla gara, con un effetto espulsivo che non è implicito o indiretto, ma espresso e diretto; ciò si evince dal tenore testuale dell’art. 20 del disciplinare di gara.”

E’ evidente che la richiesta di possedere, quindi di depositare, una propria attestazione SOA anche nel caso in cui il concorrente decida di avvalersi del requisito altrui è un limite alla partecipazione, all’apparenza formale, ma in concreto sostanziale. Tuttavia secondo la sent. n. 5834/2019 citata un vizio tale consisterebbe comunque in nullità spendendo, a sostegno di tale affermazione, una distinzione che non trova il riscontro delle precedenti e fondamentali decisioni del medesimo organo della giustizia amministrativa succedutesi sul tema.

Nella specie così si esprime : “La nullità (vizio il cui rilievo giudiziale non è subordinato al rispetto degli ordinari termini di impugnazione) della disposizione discende dal fatto che la lex specialis di gara – interpretata come fatto dalla stazione appaltante – in sostanza prescriveva che, per poter partecipare alla procedura competitiva fosse necessario disporre comunque di un’attestazione SOA, tant’è che i concorrenti, per potersi eventualmente avvalere di quella di un altro operatore economico, avrebbero in ogni caso dovuto possederne una in proprio. Una clausola di tal natura dev’essere considerata nulla, non trattandosi di semplice clausola “escludente” (quest’ultima, da impugnare nei termini ordinari di legge): invero, quella delineata dall’art. 20 del bando non era una disciplina, sia pur restrittiva, delle “modalità” con cui ricorrere all’avvalimento, ma un vero e proprio divieto (di fatto) di ricorrere a tale istituto, incompatibile con la norma cogente attualmente prevista all’art. 89 del Codice dei contratti pubblici.” . Come si vede, il caso è proprio il medesimo della vicenda che attiene alla sentenza che qui si commenta, tuttavia non sembra convincere una spiegazione di tal fatta, poi ripresa e fatta propria evidentemente dall’Adunanza Plenaria nel ragionamento che ha condotto alla decisione. Qui il discrimine tra le due forme di invalidità non si basa più sulla natura meramente formale o sostanziale dell’onere ulteriore richiesto dal bando di gara, bensì si evidenzia che si tratta di nullità perché vi è nel bando un vero e proprio divieto di ricorrere all’avvalimento e non una modalità illegittimamente restrittiva del suo utilizzo.

Non pare cogliere nel segno questa distinzione, in primis per il suo evidente e ingiustificato distacco dall’interpretazione prevalente la quale pure trovava e trova una sua ratio nel riconoscimento della nullità solo nel caso di vizi formali in coerenza col moderno sistema dei rimedi di diritto amministrativo. D’altra parte non sembra possibile rinvenire nel testo della pronuncia una ragione distintiva che non sia quella di ricondurre a nullità solo quei vizi maggiormente tranchant, idea che nel diritto amministrativo non trova effettivo riscontro.

In secundis per la poca persuasività del criterio distintivo. La differenza tra divieto e limitazione del ricorso all’avvalimento in realtà sembra poco incisiva e poco centrata in relazione al caso di specie: in realtà anche in questa ipotesi, che lo si ripete, replica il caso sottoposto alla Plenaria, potrebbe sostenersi che non si esclude del tutto il ricorso all’avvalimento bensì lo si limita ad un ulteriore requisito che consiste nel possesso di una propria e diversa attestazione SOA.

Se fosse davvero questo il criterio da utilizzare, esso condurrebbe a rimeditare l’approccio ad ogni ipotesi di clausola immediatamente escludente, ponendo una cesura rispetto ai criteri ormai apparentemente stratificati utilizzati per riconoscere quando il legislatore ha richiesto e imposto il rimedio della nullità e quando quello dell’annullamento.

Dopo aver qualificato, in maniera più che contestabile, come formale l’adempimento ultroneo richiesto dal bando, infatti, la Plenaria ritiene di integrare quanto già esplicitato dalla Ad. Plen. 9/14, prescrivendo che non vi sia l’onere dell’impresa di proporre ricorso e che “tale clausola – in quanto inefficace e improduttiva di effetti –  deve intendersi come <<non apposta>>, a tutti gli effetti di legge.” . Non sembra persuadere neppure questo approccio logico giuridico.

Ancora una volta si desume dall’effetto tipico della nullità, cioè l’incapacità di produrre effetti dell’atto affetto dal vizio, un anomalo e inedito regime di non impugnazione.

E’ bene sottolineare, per incidens, che comunque la sentenza 5834 del 2019 del medesimo Consiglio di Stato viceversa indicava espressamente il termine di 180 giorni per far valere la medesima forma di nullità.

Inoltre, prosegue la Plenaria, non si ritiene applicabile l’art. 21 septies della L. 241/90 e l’art. 31 c.p.a. perché questi articoli si riferirebbero a casi in cui il provvedimento sia nullo e integralmente improduttivo di effetti. Nel caso di specie la natura parziale della nullità della clausola che non si ripercuote su tutto il bando, impedirebbe l’applicazione del regime tipico della nullità e l’applicazione del termine di 180 giorni.

Anche qui emergono seri profili di criticità. Non si comprende chiaramente cosa voglia significare la Plenaria riferendosi all’integralità dell’assenza di effetti. In realtà è certo e incontestato che la nullità tipica prevista nel diritto amministrativo produca l’integrale mancanza di effetti. Il problema si pone tuttavia, anche nel diritto civile, lì dove la nullità non sia dichiarata e comunque l’atto produca comunque degli effetti di fatto. Ma a parte ciò, non si vede come si possano mettere in relazione l’integralità della mancanza di effetti che è tipica della nullità, con la parzialità del vizio che affligge il bando. Per meglio dire, è ovvio che la clausola in quanto nulla sarà integralmente priva di effetti, tuttavia ciò non consente di caducare l’intero bando di gara per un generale principio di conservazione che si desume anche dall’art. 1419 c.c. . Ma ciò non può comportare alcuna deviazione dall’ordinario atteggiarsi della nullità, che imponga o consenta la disapplicazione delle regole generali sulla nullità amministrativa e sul necessario accertamento come mezzo unico che ha il soggetto leso per farla valere in proprio. Per dirla in altro modo, l’integrale privazione di effetti tipica della nullità vuol dire “del tutto” privo di effetti, e non “tutto, in ogni sua parte”. Se del tutto priva di effetti è una parte che non compromette la cogenza dell’intero bando non sembra potersi dire che a quel vizio non possa applicarsi la disciplina della nullità di cui agli artt. 21 septies L. 241/90 e 31 c.p.a., la quale del resto non fa alcuna menzione della totalità e integralità come sua caratteristica imprescindibile.

Una tale interpretazione poi si porrebbe in contrasto con la tendenza del diritto amministrativo moderno che è orientato sempre più alla conservazione dell’atto, soprattutto ove la nullità sia formale, come la Plenaria pretende di sostenere nel caso di specie, nel solco di una generale dequotazione del vizio formale che proprio sul concetto di inefficacia sembra aver voluto fare leva nelle più recenti riforme legislative.

Sembra che la Plenaria, riluttante all’applicazione del regime di nullità parziale tipico del diritto civile ex art. 1419, comma 2, c.c., sia spinta necessariamente a qualificare come sì nulla ma automaticamente inefficace una clausola che altrimenti, se fosse davvero oggetto di vizio formale, definiremmo semplicemente affetta da nullità. Tale forzatura non pare utile né convincente ove più semplicemente si applicassero in analogia le norme del codice civile e si interpretasse la questione in maniera conforme alle direttrici di tendenza del diritto civile.

In verità, la possibilità di rinvenire una nullità parziale dell’atto amministrativo, dalla ipotesi di scuola ed originaria della dottrina prevalente che la rinveniva unicamente nell’ipotesi di provvedimento adottato con efficacia extraterritoriale, sembra potersi allargare ad ogni caso in cui il vizio sia scindibile dall’intero atto e non ne contamini la sua integralità. Ciò, di nuovo, in ragione della necessità di salvaguardare gli effetti dei provvedimenti, la certezza, l’affidamento sulla stabilità e la persistente presunzione di legittimità degli atti amministrativi che appunto richiede forme di impugnazione limitate da termini decadenziali brevi.
Per usare una semplificazione semantica della tesi della Plenaria, pare che essa voglia dire che la clausola è nulla quindi automaticamente inefficace, e non inefficace ove sia riconosciuta nulla. Prima giunge la definizione di inefficacia e poi, di conseguenza, la qualificazione in termini di nullità, ribaltando i piani tipici del discorso.

Ciò che in tale questione colpisce il lettore è che anche qui l’impalcatura del ragionamento della Plenaria sembra traballare. Ciò che manca di approfondimento è l’individuazione precisa dei presupposti utili a definire il vizio parziale e incapace di contaminare l’atto per intero. Tale caratteristica, deve desumersi dai principi della materia e dal testo della sentenza, parrebbe doversi rinvenire nella natura formale del vizio. Ad ogni modo, anche qui la Plenaria giunge a delle conclusioni che presuppongono la natura formale del vizio che, come più volte evidenziato, sembra piuttosto una miope petizione di principio. Se si contesta la natura dell’onere ulteriore richiesto dal bando, quindi la premessa, anche ogni ragionamento e assunto conseguenziale risultano fallaci.

Conclude la Plenaria, evidenziando che gli atti conseguenziali adottati in applicazione della clausola inefficace del bando devono comunque essere impugnati secondo il regime dell’annullabilità. Ciò in ragione del fatto, in fin dei conti coerente con l’impalcatura del ragionamento, che il bando rimane valido nel suo complesso e non “può farsi discendere, quanto meno nell’ordinamento amministrativo, la nullità di un atto applicativo di un precedente provvedimento solo parzialmente affetto da una nullità riferita a una sua specifica clausola inidonea a inficiare la validità di quel provvedimento nel suo complesso”. Come a dire che se l’atto presupposto rimane in piedi nel suo complesso, seppure emendato di quella clausola inefficace e nulla, non può travolgere anche quelli susseguenti i quali saranno soggetti ai normali criteri di impugnazione per l’annullamento.

Conclusioni. La pronuncia presenta una serie di profili di criticità che non la rendono annoverabile tra le decisioni più illuminate. Ove si avesse la forza interpretativa di prenderla sul serio come inversione di rotta in tema di vizi dell’atto amministrativo, si direbbe che essa sembra individuare diverse specie di nullità. A discapito però della tassatività tipica del vizio nella materia del diritto amministrativo. Infatti, tassatività vuol dire non solo numero chiuso in termini di ipotesi ma anche tipicità non estensibile delle loro caratteristiche.

Il legislatore, dando ulteriore senso all’ultima parte del 21 septies L. 241/90, ha individuato nell’art. 83, comma 8 del codice dei contratti un diverso e tipico caso di nullità testuale, ma non ha previsto che essa si atteggi in maniera diversa rispetto agli altri casi simili. Invece la pronuncia sembra dire che esiste un tipo di nullità che si impugna e un altro tipo che non necessita di impugnazione perché la sua inefficacia è già piena ed effettiva senza che sia necessaria l’impugnazione nei termini decadenziali. E la distinzione sarebbe basata sulla capacità della clausola di inficiare la validità dell’atto che la contiene, quindi sulla potenzialità espansiva del vizio. Se quindi il vizio è meno invasivo, allora la clausola affetta sarà direttamente inefficace e il privato si gioverà di un regime anomalo che non richiede l’impugnazione, viceversa se il vizio caduca l’intero atto, allora sarà necessario attivarsi per far dichiarare la nullità. Il che potrebbe anche essere logicamente un risultato accettabile ma al quale si giunge però, compiendo delle asserzioni dogmatiche che non trovano riscontro nella disciplina di legge e inanellando dei passaggi poco chiari per giungere ad una soluzione forse e oltretutto poco utile. Se è necessario comunque impugnare gli atti conseguenziali, quindi l’aggiudicazione, che è viziata in quanto basata su un bando anche solo parzialmente viziato, per giunta nei termini più ristretti di 30 o 60 giorni, allora non si vede quale sia l’utilità di sgravare il privato dell’impugnativa della clausola nulla presente nella lex specialis.

[1] Cons. Stato, sez. V, 5828/2019.

[2] Si vedano Cons. Stato Ad. Plen 9/14 nonché Ad. Plen. 16/14 ove si esplicita la “chiara volontà del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali, ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni”

[3] Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4350/2017; Consiglio di Stato, 4460/2015, e in maniera apparentemente definitiva Cons. Stato, Sez. V, n. 5828/2019 cit.