Affidamento concessioni demaniali e tutela della concorrenza

Il sistema italiano di affidamento delle concessioni demaniali ha da sempre posto problemi di compatibilità con il principio comunitario della libertà di concorrenza all’interno degli Stati membri dell’Unione europea, previsto e disciplinato dagli artt. 101 e seguenti del TFUE.

In particolare nel settore delle concessioni demaniali marittime, che è stato quello su cui si è maggiormente discusso negli ultimi anni, le disposizioni accusate di distorcere gravemente il fenomeno della libera concorrenza tra gli Stati membri dell’UE sono state specificamente quelle di cui all’art. 37, comma 2 del codice della navigazione, nonché all’art. 1, comma 2 del D.L. n. 400/1993, così come modificato dalla Legge Baldini del 2001.

Tale problema non appare oggi risolto, nonostante la recentissima sentenza Promoimpresa della Corte di Giustizia.

In primo luogo occorre definire il concetto di “libertà di concorrenza” e quello di “concessione demaniale”.

La concorrenza è quella situazione di mercato nella quale è garantita la piena libertà di accesso all’attività di impresa, con conseguente possibilità per ciascun operatore economico di cogliere le migliori opportunità disponibili sul mercato comunitario.

La concessione, invece, è lo strumento attraverso il quale un bene demaniale (cioè un bene di proprietà dello Stato, riconducibile all’elencazione di cui all’art. 822 c.c.) è reso funzionale all’utilità pubblica attraverso il riconoscimento in capo ad un solo soggetto concessionario dello stesso, di un suo uso particolare e riservato.

Dubbi di compatibilità della disciplina che prevede la possibilità di dare in concessione spiagge a soggetti privati, con il principio della libertà di concorrenza, non si sono mai posti quando la spiaggia era vista come base bellico-mercantilistico, cioè come mero approdo per il commercio e come struttura di difesa militare.

Dunque, anche la previsione di cui all’art. 37, comma 2 cod.nav., in forza della quale si riconosce un diritto di insistenza in capo ai titolari di concessioni demaniali marittime, e cioè uno ius prelationis di questi, a parità di condizioni, rispetto ad altri aspiranti concessionari, in sede di rinnovo della concessione marittima, non destava alcun problema di distorsione del fenomeno concorrenziale.

I problemi, invece, sono sorti negli anni 60-70, quando, con il turismo di massa verso le spiagge, queste ultime iniziano ad esser viste non più come semplici approdi bellico-commerciali, ma come l’occasione per instaurare su di esse un’attività economica, produttiva di ricchezza.

Ed allora, una disciplina che preferisce i titolari delle concessioni attuali rispetto ad altri operatori economici aventi interesse al rilascio della stessa concessione, stride senza dubbio con il principio della libertà di concorrenza.

E ancora di più, una disciplina come quella di cui all’art. 1, comma 2 D.L. n. 400/1993 così come novellata nel 2001, che prevede un sistema di proroga tacita automatica ogni sei anni della concessione rilasciata dall’Autorità marittima per finalità turistico-ricreativo.

E’ evidente, dunque, se si guarda alla concessione demaniale come opportunità di ricchezza, che vi è una distorsione della concorrenza, nonché una lesione dei principi di libertà di stabilimento, di eguaglianza, di non discriminazione e di trasparenza, i quali, invece, sarebbero garantiti, in primo luogo, con l’espletamento di una procedura selettiva volta a scegliere il migliore operatore economico sul mercato.

Al contrario, però, vi è una dottrina autorevole per la quale non vi sarebbe, in siffatto quadro normativo, alcun profilo di contrarietà con i principi comunitari, stante la distinzione che deve necessariamente operarsi nella categoria dei beni demaniali, e cioè la distinzione tra beni demaniali e beni demaniali produttivi.

Infatti, i primi non sono per loro natura fonte di ricchezza, essendo la stessa, invece, frutto dell’attività economica sugli stessi instaurata dal concessionario. E’ questo il caso della concessione di una spiaggia, di per sé improduttiva di ricchezza, realizzata invece a seguito dell’avviamento di un’attività imprenditoriale.

Diverso, invece, sarebbe il caso dei beni demaniali produttivi, essi stessi fonte di guadagno per l’operatore economico.

Ora, solo nella seconda ipotesi vi sarebbe una lesione del principio della libera concorrenza, della libertà di stabilimento, della non discriminazione e della trasparenza, nel caso in cui non fosse espletata una procedura pubblica per l’affidamento della concessione, dal momento che solo in questo caso si profilerebbe la necessità di garantire una parità di trattamento degli operatori economici del marcato, tutti interessati ad ottenere una concessione dalla quale deriva un guadagno immediato.

Sempre questa dottrina sostiene, inoltre, la assimilabilità della concessione-contratto ad un ordinario contratto di locazione: entrambi, infatti, hanno come causa del contratto il godimento del bene. Non sarebbe, quindi, l’esercizio dell’attività di impresa a costituire la causa della concessione-contratto, essendo quell’esercizio una mera obbligazione che il concessionario assumerebbe verso l’Amministrazione marittima.

In ragione di una tale distinzione, dunque, la disciplina dello ius prelationis e della proroga automatica applicata al rilascio di concessioni demaniali per finalità turistico-ricreativo, non porrebbe alcun problema rispetto al principio della libertà di concorrenza.

Al contrario, l’orientamento per il quale la concessione rappresenta una vera e propria autorizzazione all’esercizio dell’attività di impresa su quel bene demaniale, non assimilabile in alcun modo ad un contratto di locazione (il quale, potrebbe avere ad oggetto i beni patrimoniali disponibili della P.A., ma mai i beni demaniali), asserisce la concreta distorsione del fenomeno concorrenziale in Italia, a causa della presenza degli istituti del diritto d’insistenza e della proroga tacita.

Alla luce di un quadro così variegato di opinioni, la giurisprudenza amministrativa, ed in particolare il Consiglio di Stato nel 2005, ha tentato a lungo di interpretare le disposizioni “anticoncorrenziali” in maniera comunitariamente orientata, affermando la cogenza e l’universalità dei principi comunitari e la loro applicazione generalizzata anche in materia di demanio marittimo, seppur non espressamente previsto dal legislatore italiano.

In ossequio ai principi comunitari, dunque, il CdS ha ammesso il diritto di insistenza nel solo caso in cui le condizioni offerte dal concessionario uscente siano equipollenti, sul piano della rispondenza all’utilità pubblica, a quelle degli altri aspiranti concessionari, sempre a condizione che il procedimento di rinnovo sia pubblicizzato adeguatamente in modo da consentire la partecipazione di più operatori economici alla procedura di rinnovo.

Nel 2006, però, con la direttiva Bolkestain (cosiddetta direttiva servizi) cessa di esistere l’idea di una possibile compatibilità tra ordinamento italiano e quello comunitario in materia di concessioni demaniali.

Invero, la direttiva servizi, nell’intento di garantire la libera circolazione dei servizi nel mercato unico europeo, eliminando gli ostacoli alla libertà di stabilimento dei prestatori di servizi negli Stati membri e alla libertà di circolazione dei servizi negli Stati dell’Unione europea, all’art. 12 impone l’espletamento di una gara pubblica al fine di autorizzare le attività economiche in casi di scarsità delle risorse naturali.

Ora, la Commissione europea, nel ricondurre i beni demaniali marittimi nell’ambito di quella scarsità di risorse naturali, afferma l’incompatibilità del diritto di insistenza e della proroga tacita delle concessioni, con l’art. 12 della direttiva Bolkestain, ad avvia una procedura d’infrazione nei confronti dell’Italia.

Il diritto di insistenza contrastava con l’art. 12 della direttiva servizi in quanto non garantiva la trasparenza e l’imparzialità nella scelta del concessionario; il sistema di proroga tacita delle concessioni, invece, dissuadeva gli operatori economici degli altri Stati membri dell’Unione europea ad accedere al mercato italiano, creando una palese discriminazione verso operatori economici stranieri.

Inoltre, la Commissione afferma altresì l’incompatibilità del quadro italiano con l’art. 49 TFUE, che sancisce la libertà di stabilimento in Europa.

Il governo italiano, allora, per metter fine alla sua messa in mora da parte delle Istituzioni UE, anziché riordinare l’intera disciplina in materia di concessioni demaniali, abroga l’art. 37, comma 2 cod. nav.

Al contempo, però, proroga fino al 2015 le concessioni in atto a quella data, nelle more di una sistematizzazione dell’intero quadro normativo.

In quella sede, però, viene fatto salvo il sistema della proroga automatica, che continua ad operare.

La Commissione europea allora, con una nuova procedura di infrazione, mette in mora l’Italia per contrarietà della disciplina della proroga tacita con l’art. 49 TFUE, positivizzato all’art. 12 della direttiva servizi. Infatti, la Commissione europea chiarisce che, seppur la direttiva non è self executing, e stante il mancato recepimento della stessa da parte dello Stato italiano, il meccanismo della proroga tacita stride con l’art. 49 TFUE che l’Italia è tenuta a rispettare.

Nel 2010, l’Italia, nel recepire la direttiva, abroga anche il sistema del rinnovo tacito delle concessioni ogni sei anni.

Nel 2012, però, sempre motivando con la necessità di garantire i concessionari attuali nelle more del procedimento normativo che porta alla ridefinizione dell’intero sistema delle concessioni demaniali, il legislatore proroga fino al 2020 le concessioni in atto.

Nonostante questa proroga generale disposta ex lege, molte Autorità marittime, a domanda dei concessionari di rinnovare la concessione balneare in atto, si sono rifiutate di dar luogo al rinnovo.

I concessionari hanno allora presentato ricorso ai Tar competenti, in particolare il Tar Brescia e il Tar Sardegna, i quali hanno proposto un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, al fine chiarire la conformità o meno della normativa italiana che proroga fino al 2020 le concessioni in atto, con la direttiva Bolkestain e con l’art. 49 TFUE.

La Corte di Giustizia si è pronunciata lo scorso luglio con la sentenza Promoimpresa sul ricorso presentato dal Tar Sardegna.

La Corte chiarisce, in primo luogo, la natura giuridica della concessione: essa è da considerarsi un’autorizzazione dell’Autorità amministrativa ad esercitare un’attività economica su un bene demaniale, produttivo quindi di ricchezza.

In ragione di ciò, la materia delle concessioni deve necessariamente rientrare, almeno astrattamente, nella disciplina della direttiva servizi.

A questo punto, la Corte afferma che è rimessa al giudice nazionale l’accertamento in concreto della scarsità delle risorse, in presenza della quale deve obbligatoriamente effettuarsi una procedura ad evidenza pubblica per la scelta dell’operatore economico al quale affidare la concessione demaniale. Essa chiarisce, inoltre, che le concessioni demaniali marittime rientrano sicuramente nei casi in cui numero di concessioni da rilasciare è necessario, e pertanto è obbligatorio espletare una gara per garantire l’imparzialità e la trasparenza.

Se si prorogassero, invece, fino al 2020, le concessioni balneari in atto, la trasparenza e l’imparzialità non vi sarebbero.

Assunta l’incompatibilità della proroga delle concessioni balneari in atto fino al 2020, la Corte di Giustizia ritiene condivisibile l’esigenza prospettata dal giudice remittente, di tutelare il legittimo affidamento dei concessionari, i quali, nella convinzione di vedersi prorogata la concessione fino al 2020, hanno compiuto investimenti su quella attività economica. In altre parole, la Corte ritiene che bisogna permettere a costoro di ammortizzare le spese effettuate.

Però, questo legittimo affidamento non può di certo riconoscersi indifferentemente a tutti i concessionari; spetta dunque al giudice nazionale valutare caso per caso se realmente vi siano stati investimenti, frutto del legittimo affidamento che si è riposto nel regime della proroga della concessione fino al 2020. In caso contrario, la concessione decade.

E’ evidente la portata innovativa della sentenza Promoimpresa del 2016 nel nostro Paese.

Infatti, è doveroso ricordare che le sentenze della Corte di Giustizia, oltre a vincolare i giudici nazionali, i quali devono disapplicare le disposizioni dichiarate contrarie al diritto dell’Unione europea, vinclola altresì le PP.AA., che devono annullare in autotutela le concessioni rilasciate in attuazione della legge di proroga delle stesse fino al 2020, essendo quegli atti ormai anticomunitari. Però, la riforma Madìa, nel modificare l’art. 21 nonies della l. 241/1990, che disciplina, per l’appunto, l’annullamento d’ufficio del provvedimento illegittimo, prevede il termine di 18 mesi dall’adozione del provvedimento, in un’ottica di dare certezza alle situazioni giuridiche.

Ora, ci si è posti il problema se, per i provvedimenti concessori rilasciati anteriormente alla legge di riforma dell’art. 21 nonies, il termine di 18 mesi decorra dall’entrata in vigore della legge stessa, o  dalla sentenza Promoimpresa del luglio 2016. Si ritiene che il termine decadenziale decorra dalla pronuncia della sentenza del 2016.

Infine, bisogna sottolineare che il diritto dell’Unione europea si impone sul diritto nazionale, a patto che non sia contrastante con i principi fondamentali dello Stato. E’ la teoria dei controlimiti, contenuta nella celebre sentenza Granital della Corte costituzionale del 1984.

Considerato che il diritto di proprietà è senza dubbio un diritto fondamentale nel nostro ordinamento, un annullamento d’ufficio della concessione demaniale comporterebbe l’espropriazione forzata dell’attività d’impresa che si è realizzata sul bene oggetto di concessione. In altre parole, lo Stato non solo riacquisterebbe la proprietà del bene demaniale, ma acquisirebbe anche la proprietà dell’avviamento dell’attività economica realizzata dal privato, arricchendosi indebitamente.

Dunque, risponderebbe maggiormente ai canoni di giustizia la previsione di un indennizzo in favore del concessionario uscente, per ripagarlo dell’avviamento dell’impresa, espropriato dallo Stato.

Nonostante la sentenza Promoimpresa del 2016, il legislatore italiano con il d.lgs. n. 160/2016 prevede all’art. 24, comma 3 septies, che in attesa di una disciplina unitaria in materia di concessioni demaniali, riconosce validità alle concessioni in atto in quella data.