Affidamento diretto di un servizio pubblico: i requisiti delle società miste

Consiglio di Stato, sezione V, 15 marzo 2016, n. 1028

a cura di Gennaro Dezio

Il caso

Nel 1997 un ente locale comunale indiceva una gara europea a “doppio oggetto” al fine di costituire una società mista pubblico-privata, che aveva come oggetto sociale salvaguardia, il recupero, la valorizzazione e gestione del patrimonio ambientale, la promozione dello sviluppo sociale ed economico e la realizzazione di opere ed infrastrutture accessorie necessarie allo svolgimento di tali attività̀.

La gara europea, in quanto a doppio oggetto, riguardava sia alla scelta di un socio privato finanziario, per la sottoscrizione del 80% del capitale sociale, sia l’attribuzione a questo di specifici compiti operativi di gestione del servizio e realizzazione delle opere. La gara era poi vinta da una Associazione temporanea di impresa. Successivamente, nel 2006, uno dei due soci privati rilevava la quota dell’altro socio, divenendo socio di maggioranza della società mista costituita.

Nel 2008, il comune decise di procedere, con procedura aperta, per l’affidamento triennale del servizio di Rsu e differenziata (per il periodo dal 2009 al 2011), servizio che fu, quindi, affidato ad altra ditta. L’ente locale aveva inoltre previsto la possibilità di prorogare il servizio per ulteriori 12 mesi, previa formale manifestazione di interesse da parte sia della stazione appaltante che dell’aggiudicatario. In seguito a delibera della giunta comunale e, poi, all’emanazione di un’ordinanza contingibile e urgente, l’affidamento predetto veniva prorogato fino al 31.12.2014 ed in ogni caso fino al subentro del nuovo gestore.

A seguito di questa scelta le Società mista aggiudicatrice attraverso il suo legale rappresentante, insisteva affinché il Comune affidasse alla scadenza della proroga dell’appalto, alla società mista la gestione del servizio di igiene integrata, ritenendo che esso rientrasse nella gara europea del 1997

La decisione

Il Consiglio di Stato, ritenendo condivisibile quanto già statuito dal TAR Lazio in primo grado, ha respinto il ricorso proposto dalla parte appellante per l’annullamento della deliberazione della giunta comunale, avente ad oggetto l’appalto pubblico per l’affidamento del servizio di igiene urbana e della determinazione del Responsabile del servizio LL.PP. con la quale è stato determinato di procedere all’affidamento del servizio di RSU e differenziata mediante procedura aperta, ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. n. 163/2006. I giudici di Palazzo Spada hanno sottolineato, in particolare, che l’affidamento di un servizio ad una società mista è ritenuto ammissibile solo quando si sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l’individuazione del determinato servizio da svolgere, delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all’oggetto.

Specifica il Consiglio di Stato che, relativamente al quadro normativo comunitario, l’affidamento diretto di un servizio ad una società mista non risulta con esso incompatibile purchè la gara con la quale si proceda alla scelta del socio provato della società affidataria sia stata espletata nel pieno rispetto dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza.

In relazione al caso de quo i giudici di Palazzo Spada hanno rilevato che l’oggetto sociale della gara europea svolta nel 1997 si caratterizzava per essere assolutamente generico ed onnicomprensivo. Risultava, quindi, idoneo a far ricadere, potenzialmente, qualsiasi servizio nel suo perimetro e, conseguentemente, certamente non idoneo a integrare i requisiti per l’affidamento diretto dello specifico servizio oggetto del giudizio in esame. Si rilevava, altresì, l’impossibilità di ritenere che l’oggetto della doppia gara potesse ricomprendere il servizio trasporto e gestione di rifiuti. Questa assoluta genericità del bando, secondo l’interpretazione del Consiglio di Stato, non poteva neanche essere colmata ovvero supplita dalle mere indicazioni esemplificative indicate nell’oggetto sociale, nello statuto e nell’atto costitutivo della società mista, nonché nella Convenzione del 1998, risultando, in conclusione, carenti le specificazioni necessarie per l’affidamento del servizio di RSU.

Considerazioni conclusive in tema di in house spurio

L’in house spurio rappresenta una alternativa rispetto all’affidamento in house o all’esternalizzazione di un servizio mediante gara ad evidenza pubblica. Attraverso l’in house spurio, infatti, la P.A. può dar luogo ad una partnership pubblico-privata creando una società a capitale misto.

Premesso che in questo caso il socio privato sarà scelto mediante procedura di evidenza pubblica, un aspetto fortemente problematico si è rilevato essere quello relativo alla modalità di affidamento del servizio stesso.

Infatti secondo un orientamento più rigoroso la gara relativa alla scelta del socio non sarebbe assorbente rispetto a quella per l’affidamento del servizio, essendo caratterizzate, le due gare, da presupposti e finalità diverse. La gara pubblica per la scelta del socio è volta a selezionare il socio privato che abbia da una parte i requisiti tecnici ed organizzativi richiesti, ma che soprattutto sia in possesso dei requisiti finanziari tali da assicurare l’apporto più vantaggioso con l’ingresso nella società. La seconda gara, invece, è diretta in via esclusiva alla scelta del socio che garantisca al meglio la gestione del servizio pubblico. Non procedere a una gara anche per l’affidamento del servizio determinerebbe un affidamento in house operato in violazione della normativa comunitaria.

Secondo l’orientamento opposto, avallato anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, la gara per la scelta del socio assorbirebbe quella per l’affidamento del servizio perché quest’ultima innanzitutto sarebbe lesiva dei principi di imparzialità e par condicio poiché parteciperebbe ad essa una società di cui è socio il medesimo ente locale che ha bandito la gara. Inoltre le stesse norme comunitarie consentono la creazione di società integralmente pubbliche cui affidare la gestione del servizio sottraendolo al mercato e, dunque, a maggior ragione può ritenersi ammissibile una scelta con la quale l’ente locale decida di sfruttare in parte il mercato attraverso lo strumento della società mista.

Concludendo, anche la giurisprudenza nazionale, in via prevalente, ha più volte affermato la piena legittimità della gara a doppio oggetto.

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