Ammissibile l’accesso generalizzato agli atti di gara? La giurisprudenza ed il parere dell’ANAC

TAR Emilia Romagna – Sez. staccata Parma, 18 luglio 2018, n. 98

Il TAR Emilia Romagna si è pronunciato in ordine all’ammissibilità della richiesta di accesso civico “generalizzato” ai documenti, dati e informazioni non soggetti ad obbligo di pubblicazione (ai sensi dell’art. 5, comma 2 e ss. del D.Lgs. n. 33/2013), con specifico riguardo agli atti di affidamento di un servizio ed alla documentazione afferente all’esecuzione del contratto.

La vicenda giudiziaria prende le mosse dalla gara bandita dalla ASL di Parma per l’affidamento per un biennio (2013-2015) del servizio di manutenzione e riparazione dei propri  automezzi.

Conclusa la gara con l’ affidamento del servizio ad uno dei consorzi di manutenzione partecipanti, nel maggio 2018, ben oltre la conclusione del biennio contrattuale (quindi a rapporto già esaurito), un altro consorzio di manutentori risultato escluso dalla gara, in nome e per conto delle  proprie officine consorziate (piccole e medie imprese) operanti sull’intero territorio nazionale, ricorre al TAR per vedere dichiarata l’illegittimità del diniego espresso dalla ASL a fronte della richiesta di accesso civico generalizzato presentata dal medesimo, ex art. 5, comma 2 del d.lgs. n. 33/2013, in relazione ai documenti concernenti l’affidamento del servizio di manutenzione e riparazione di tutti gli automezzi in dotazione all’Azienda U.S.L. di Parma per il biennio 2013-2015.

Il Collegio, chiamato a decidere sulla ostensibilità non solo della documentazione di gara nella sua interezza, ma anche del contratto stipulato col consorzio aggiudicatario e di tutti i documenti attestanti i singoli interventi, i preventivi dettagliati degli stessi, l’accettazione dei preventivi, i collaudi ed i pagamenti “con la relativa documentazione fiscale dettagliata”, svolge preliminarmente una disamina dettagliata della disciplina dettata in tema di accesso civico generalizzato come delineata dall’art.5 co. 2  del cd. “Decreto Trasparenza”, con l’intento di chiarirne  finalità e ambito di applicazione.

Scopo della norma richiamata, si rammenta,  è quello “di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”, per cui chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, tranne che ricorrano esigenza di tutela di interessi pubblici o di interessi privati suscettibili di pregiudizio, nonché nelle ipotesi di “esclusione assoluta”previste per legge. Sono, questi ultimi, i casi in cui all’amministrazione che detiene i documenti richiesti non è consentita  alcuna possibilità di comparazione discrezionale degli interessi coinvolti. Il comma 3 dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013 statuisce, inoltre, che “il diritto di cui all’articolo 5, comma 2, è escluso anche nei casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990”.

Partendo da tale premessa  i giudici amministrativi pervengono alla conclusione che  diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, essendo  specificamente disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, deroga alla disciplina generale dell’accesso civico, attesa anche la specialità della normativa dettata in materia di contratti pubblici. In tale ambito l’art. 53, comma 1 del d.lgs. n. 50 del 2016, si evidenzia, restringe il campo di applicazione del diritto di accesso agli atti richiesti dal ricorrente alle norme sul diritto di accesso ordinario di cui alla L. n. 241/1990.

Pertanto il Collegio, condividendo l’assunto dell’Asl di Parma secondo cui la  richiesta formulata non è riconducibile al “diritto di accesso generalizzato”, ha respinto il ricorso  ritenendo  sussistenti “oggettivi e insuperabili ostacoli alla configurabilità in concreto del diritto azionato” .

La  citata  sentenza del TAR Parma fa registrare un cambio di rotta rispetto all’ orientamento espresso di recente dal TAR Campania, chiamato a pronunciarsi su analoga questione [1]. Invero il Collegio campano,  decidendo sul ricorso, proposto da una ditta esclusa dalla gara indetta dal Comune di Maragliano per l’affidamento di lavori di estendimento della rete fognaria comunale, avverso il diniego opposto dall’ente all’accesso richiesto  ai sensi dell’art. 5 co. 2 del d.lgs. n. 33/2013, accoglie le doglianze della ricorrente sulla base di motivazioni di segno sostanzialmente opposto.

La ditta istante chiede di visionare ed estrarre copia degli atti della Direzione dei lavori e/o del RUP, non precisamente individuati, da cui possa evincersi se l’appaltatore ha posto in opera i tubi offerti, di una tipologia particolare e di difficile reperimento sul mercato, la cui qualità ha in definitiva determinato la preferenza nella scelta dell’aggiudicatario. Tale richiesta viene presentata invocando, evidenzia il Tar, non la disciplina dettata in tema di appalti e contratti pubblici , bensì quella afferente all’accesso “libero” e “universale” di cui all’art. 5, comma 2 e ss. del D.Lgs. n. 33/2013, in relazione al quale la norma  non pone limitazioni quanto a legittimazione soggettiva, né obblighi di motivazione, né richiede la sussistenza di un interesse qualificato “a conoscere”.

Partendo dalle medesime premesse del Tar di Parma, i giudici campani pervengono a diversa conclusione, non ravvisando nella richiesta della ditta istante alcun possibile pregiudizio alla  tutela di interessi privati ovvero di “interessi economici e commerciali…ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali”,[2] in ragione anche della possibilità per l’amministrazione interessata  di oscurare dati e informazioni inconferenti e  di limitare l’accesso esclusivamente ai documenti (ma anche ai dati e alle informazioni) oggetto della richiesta.

In definitiva, la richiesta tesa a verificare “l’effettiva posa in opera “ dei predetti tubi, non solo non appare violativa degli asseriti interessi economici e commerciali della ditta aggiudicataria, bensì perfettamente in linea con la finalità dell’invocato accesso civico generalizzato, concepito proprio  in funzione di un controllo diffuso sull’operato della P.A.

Il rigetto del diniego all’accesso, pertanto, appare ingiustificato, con conseguente condanna del Comune all’ostensione dei documenti richiesti.

Le due sentenze segnalate evidenziano come, nella subiecta materia, a tutt’oggi  permangano orientamenti  difformi in giurisprudenza.

Ferme restando le limitazioni espressamente e normativamente poste all’accesso e le esigenze di tutela degli interessi pubblici e privati che potrebbero risultarne pregiudicati, il richiamo  alla specialità della materia degli appalti e dei contratti pubblici  (art. 53, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 che rinvia alla disciplina dettata dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241) non sembrerebbe, ad avviso di chi scrive, precludere  in assoluto la possibilità di ricorrere all’accesso civico generalizzato. Se è vero che, in tema di appalti, il Codice dei contratti pubblici pone precise limitazioni all’accesso agli atti, prevedendo ad esempio, in relazione alle offerte, il differimento  del diritto di accesso fino all’aggiudicazione, ma consentendolo al  concorrente laddove ricorrano esigenze di difesa  dei propri interessi in giudizio in relazione alla procedura di affidamento (art. 53 comma 6),  la previsione sembra chiaramente far riferimento, sotto il profilo soggettivo – e non potrebbe che essere così- ai concorrenti che abbiano partecipato alla gara e che siano portatori di un interesse “qualificato, diretto e attuale” alla conoscenza, secondo i parametri definiti l.241/90 in tema di accesso documentale.

Lo stringente controllo operato sulle procedure di evidenza pubblica da parte di organismi sovraordinati e a ciò preposti, come l’ANAC, di certo non può che far apparire ingiustificato e ultroneo un ulteriore controllo diffuso da parte di soggetti terzi, almeno fino a quando siano concluse le procedure di gara con l’aggiudicazione.

Il diritto di accesso, limitato nel corso della procedura e disciplinato dalle regole della l.241/90, secondo orientamento condiviso anche dall’ANAC[3] tornerebbe ad espandersi all’esito della gara  consentendo anche in fase esecutiva forme di controllo generalizzato la cui ratio, come detto, è quella di assicurare che l’attività delle pubbliche amministrazioni e degli altri soggetti ad essa equiparati, sia conforme all’interesse della collettività secondo i criteri   di buon andamento, di economicità  ed efficacia dell’azione amministrativa.

[1] Sent. Tar Campania ,Sez.VI, n 1754/2017 pubblicata il 22/12/2017

[2] ANAC DELIBERA 2018. Precisa che “… l’articolo 53, comma 5, lettera a), del d.lgs. n. 50/2016 esclude dal diritto di accesso e da ogni forma di divulgazione in relazione le «informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali» e che il successivo comma 6 chiarisce che, «in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto».

[3] ANAC Massima numero 75 del 29 marzo 2017…” Le disposizioni del Codice dei contratti pubblici in materia di accesso agli atti delle procedure di affidamento rientrano nell’ambito dei limiti e delle condizioni alle quali è subordinato l’accesso civico generalizzato di cui agli artt. 5 e 5-bis del D.lgs 33/13. Con riguardo a tale disciplina, si deve ritenere che – prima dell’aggiudicazione – il diritto di accesso civico generalizzato possa essere legittimamente escluso in ragione dei divieti di accesso previsti dall’art. 53 del D.lgs 50/2016; successivamente all’aggiudicazione della gara, il diritto di accesso debba essere consentito a chiunque, ancorché nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 5-bis, commi 1 e 2, del D.lgs 33/2013