Ammissioni ed esclusioni dalla procedura ad evidenza pubblica: la dubbia natura dell’interesse a ricorrere

L’art. 120 c.p.a., a seguito dell’introduzione del comma 2bis a opera dell’art. 204 d.lgs. 50/16, ha previsto un onere di immediata impugnazione, entro trenta giorni dalla pubblicazione sul profilo del committente, dei provvedimenti che determinano l’esclusione o l’ammissione dei partecipanti alla procedura di gara.

L’aver introdotto un onere di immediata impugnazione dei provvedimenti anzidetti, manifesta la volontà del legislatore di attribuire efficacia lesiva agli atti di esclusione e ammissione alla gara.

Di conseguenza, gli atti contemplati dalla disposizione normativa dovrebbero essere idonei a incidere la posizione giuridica del privato partecipante alla procedura di gara.

La formula dubitativa è necessaria alla luce dell’attenzione che la giurisprudenza ha riposto sull’individuazione dell’interesse sotteso alla disposizione normativa, la cui lesione giustificherebbe la proponibilità del ricorso.

Se, in linea di principio, l’esclusione da una procedura di gara, per il soggetto escluso, non pone particolari sospetti in ordine alla consistenza della posizione giuridica dallo stesso vantato, in quanto la lesività dell’atto è ravvisabile nella privazione della chance di aggiudicarsi il bene della vita sotteso alla procedura di gara, diversa analisi deve condursi in merito ai provvedimenti di ammissione.

In linea generale, l’ammissione di altri concorrenti a una procedura di gara, essendo questa fisiologicamente strutturata per garantire la concorrenza, non dovrebbe costituire, ex se, una lesione del bene vita, costituito dalla stipula del contratto da parte dell’aggiudicatario.

Il dubbio principale che pone l’art. 120, co.2bis, c.p.a., quindi, è quello di comprendere se la riforma legislativa sia sorretta da una ratio idonea a giustificare una parziale deroga alla nozione di interesse legittimo, sviluppatasi nell’ordinamento italiano a seguito delle influenze europee e costituzionali.

L’analisi predetta impone una breve premessa sull’attuale nozione e consistenza dell’interesse legittimo.

L’interesse legittimo è una posizione sostanziale e originaria, correlata all’esercizio del potere pubblico, e avente a oggetto un bene della vita alla cui soddisfazione aspira il privato.

Lo stretto legame fra esso e il potere rende l’interesse legittimo una posizione giuridica condizionata e relativa, la cui soddisfazione può cedere, fisiologicamente, innanzi al primario interesse pubblico, ove contrasti con quest’ultimo.

Acclarata la natura sostanziale dell’interesse legittimo, essa si riflette sul piano processuale, plasmando la struttura delle condizioni dell’azione.

Invero, il codice del processo amministrativo non contiene una norma che contempla quali siano le condizioni per agire in giudizio.

Nonostante ciò, l’art. 39 c.p.a. consente di applicare, in via residuale, il codice di procedura civile.

L’art. 100 c.p.c. prevede che, per ricorrere in giudizio, è necessario che il soggetto abbia interesse e, conseguentemente sia il titolare della posizione giuridica da azionare.

Le condizioni dell’azione, che sorreggono la facoltà di invocare una tutela giurisdizionale, sono due: legittimazione attiva e interesse al ricorso.

La legittimazione attiva equivale alla titolarità della posizione sostanziale per la cui tutela si agisce in giudizio; essa, quindi, consiste nell’essere titolari di un interesse legittimo, sia esso, indifferentemente, pretensivo od oppositivo.

L’interesse al ricorso, invece, consiste nell’utilità, effettiva e immediata, che il ricorrente potrebbe trarre dalla pronuncia giudiziale.

Avendo riguardo alla attuale nozione di interesse legittimo, l’interesse al ricorso equivale a un’utilità, diretta o indiretta, di ottenere il bene della vita, oggetto della posizione giuridica.

Posta questa premessa, attraverso l’art. 120, co. 2bis, c.p.a. il legislatore ha inteso perseguire l’obiettivo di ridurre la mole di contenzioso che scaturisce nel corso di una procedura di gara, specie nella fase dell’aggiudicazione.

Sovente, infatti, il soggetto che non ha conseguito l’aggiudicazione, ma che in graduatoria si è collocato come secondo, impugna il provvedimento di aggiudicazione al fine di dolersi di eventuali illegittimità, asseritamente commesse dall’amministrazione nel corso della valutazione dell’offerte.

Non di rado, peraltro, il resistente, a fronte della notifica del ricorso principale, propone anch’egli un ricorso incidentale teso a confutare le argomentazioni sottese al primo, eccependo, ove possibile, la carenza delle condizioni delle azioni del ricorrente principale.

In giurisprudenza il ricorso incidentale (art. 42 c.p.a.) è definito come uno strumento di difesa attiva, proprio perché, con esso il ricorrente incidentale, non si limita a resistere alle censure mosse dal ricorrente principale, ma propone domande di merito ulteriori o eccezioni di rito, idonee a una declaratoria di inammissibilità del ricorso principale ex art. 35 c.p.a.

In ragione di ciò, si suole individuare, alla luce del suo mutevole contenuto, una triplice categoria di ricorsi incidentali: a) limitativi della responsabilità; b) di merito; c) escludenti.

Sono limitativi della responsabilità quei ricorsi incidentali aventi a oggetto censure di merito che mirano, alla luce della fondatezza del ricorso principale, a temperare gli effetti dannosi che, sul ricorrente incidentale, scaturirebbero per effetto della sentenza.

Sono, invece, di merito quei ricorsi incidentali tesi a ottenere una rivalutazione della posizione giuridica del ricorrente incidentale alla luce delle censure avanzate dal ricorrente principale.

Ambedue le categorie, peraltro, sono connotate dalla dipendenza, ai fini dell’accoglimento dell’incidentale, dal ricorso principale.

Il giudice, infatti, può accogliere l’incidentale soltanto se accoglie il principale.

Viceversa, il ricorso incidentale dal contenuto cd. escludente ha a oggetto delle eccezioni di rito tese a caducare l’azione del ricorrente principale.

Attraverso l’incidentale escludente, quindi, il ricorrente incidentale contesta la legittimazione attiva o l’interesse a ricorrere del ricorrente principale.

La peculiarità del ricorso incidentale escludente consegue al fatto che il giudice, per accogliere l’incidentale, non è obbligato ad accogliere il principale, ciò in quanto il ricorso incidentale è proprio teso a caducare in radice l’azione del ricorrente principale.

Di conseguenza, il provvedimento giudiziale, che intenda accogliere il ricorso incidentale, dichiarerà, preliminarmente, inammissibile il principale (art. 35 c.p.a.).

L’applicazione di queste coordinate teoriche al contenzioso giudiziale in tema di procedura di evidenza pubblica è alla base dell’art. 120, co.2bis, c.p.a..

In particolare, ante riforma, sussisteva un contrasto giurisprudenziale, non del tutto sopito, avente a oggetto il presunto obbligo del giudice di esaminare, in presenza di un incidentale escludente fondato, anche il ricorso principale.

Le influenze unionali, infatti, non ritenendo ragionevole il sistema adottato dai giudici italiani, consistente nel dare precedenza alle questioni rito, professavano un obbligo del giudice di garantire la giustizia sostanziale, con conseguente dovere di analisi delle questioni sottese al ricorso principale.

Questa impostazione, tuttavia, non ha avuto presa totalizzante sulla giurisprudenza, tanto è vero che una sua parte ha ritenuto sempre preliminari le questioni di rito su quelle di merito, atteso che le prime afferiscono alla titolarità della posizione sostanziale ovvero all’interesse al ricorso, la cui assenza giustifica, ex se, la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale, prescindendo, finanche, dalla presenza, in giudizio, del ricorso incidentale.

Nonostante ciò, una linea mediana giurisprudenziale ha, in parte accolto l’orientamento sovranazionale, ritenendo che, quando in giudizio vi siano due ricorsi entrambi escludenti, poiché l’accoglimento dell’uno o dell’altro sarebbe rimesso a un mero ordine numerico di valutazione dei ricorsi, il giudice, ove possibile, deve perseguire l’interesse strumentale dei ricorrenti alla riedizione della gara.

La questione, peraltro, è stata nuovamente rimessa all’Adunanza Plenaria per chiarire se, in presenza di più soggetti, dei quali soltanto alcuni ricorrenti, il giudice debba perseguire l’interesse strumentale alla riedizione della gara, valutando il possibile esercizio di un potere di autotutela da parte della P.A., ovvero pronunciarsi esclusivamente sugli atti del giudizio senza invadere un ambito di competenza soggetto a riserva amministrativa.

Proprio per porre un freno all’inarrestabile contenzioso che si è sviluppato sul punto, il legislatore ha imposto alle parti di impugnare immediatamente l’ammissione dei partecipanti alla gara, pena la decadenza dal diritto.

Se in punto di ratio l’istituto si giustifica in considerazione dei principi di efficienza della P.A. e della concorrenza, in punto di interesse sotteso alla disposizione desta qualche dubbio.

Secondo una prima interpretazione della norma, infatti, il legislatore avrebbe introdotto una forma di giurisdizione oggettiva, in quanto non sarebbe ravvisabile una forma di interesse legittimo alla legalità della procedura di gara, e in particolare alla corretta individuazione della platea dei concorrenti.

A parziale critica, si osserva che l’istituto non declinerebbe una forma di giurisdizione oggettiva, in quanto l’interesse legittimo non è esclusivamente costituto dalla pretesa al bene della vita, ma è composto anche da utilità minori, eziologicamente connesse con il predetto bene della vita.

Così opinando, come l’interesse strumentale è una forma di interesse legittimo, anche quello sotteso all’art. 120, co.2bis, c.p.a., definito come interesse procedimentale, sarebbe manifestazione di un’utilità diversa e minore dell’interesse legittimo, costituito dall’interesse alla corretta partecipazione.

I fautori di tale impostazione, inoltre, osservano che l’interesse alla legalità procedimentale non è elemento estraneo al diritto amministrativo.

Riprova è l’art. 211, co.1bis, d.lgs. 50/16 che facoltizza l’ANAC ad agire in giudizio per impugnare i bandi di gara che ledono la concorrenza e quindi non garantiscono la piena partecipazione procedimentale.

Tuttavia, queste argomentazioni sono confutabili.

Si osserva, a riguardo, che l’interesse procedimentale non è una forma di interesse che, come quello legittimo, si interfaccia con il potere amministrativo.

L’interesse procedimentale, invece, è connesso al dovere delle amministrazioni di rispettare le garanzie procedimentali contemplate dalla legge 241/90.

Questi doveri procedimentali, peraltro, non sono del tutto autonomi, in quanto non sempre legittimano, in caso di una loro violazione, l’impugnazione del provvedimento che ne è conseguenza (art. 21octies).

Consegue, quindi, che l’interesse procedimentale non è un interesse legittimo perché non correlato al potere, ma al dovere pubblico, che difetta, in determinati casi, peraltro, di autonoma impugnabilità, così dimostrando l’inefficacia lesiva del provvedimento emesso in violazione dei doveri procedimentali.

In riferimento al richiamo operato all’art. 211, co.1bis, d.lgs. 50/16, come disposizione normativa conducente della volontà del legislatore di creare una nuova forma di interesse legittimo, se ne osserva la sua mancata pertinenza.

L’ANAC, infatti, è istituzionalmente preposta alla cura dell’interesse pubblico alla concorrenza; il bando di gara, quale atto amministrativo generale, è idoneo a lederla.

Viceversa, il privato partecipante a una gara pubblica, non essendo investito di una siffatta finalità istituzionale e non ravvisandosi, in egli, gli estremi di un ente pubblico esponenziale, non ha interesse a impugnare un atto di ammissione, al fine di garantire la correttezza partecipativa alla gara, in quanto il suo interesse è teso a conseguire il bene della vita finale: il contratto.

In quest’ottica può farsi cenno anche alla tematica del danno da provvedimento favorevole, quale testimonianza del fatto che l’interesse del privato è soddisfatto solo con l’ottenimento del bene della vita finale, a prescindere, finanche, dalla legittimità dell’atto attributivo del vantaggio.

In considerazione di quanto sopra, escludendosi la presenza di un interesse procedimentale, potrebbe accedersi alla tesi interpretativa che ravvisa, nell’art. 120, co.2bis, c.p.a., una forma di interesse legittimo in forma di chance di aggiudicazione.

La chance indica, secondo alcuni, la possibilità o probabilità di ottenere un dato risultato; secondo altri, invece, un bene della vita autonomo.

Accedendo alla posizione che esamina la chance in funzione eziologica rispetto al bene della vita finale, si potrebbe sostenere che l’onere di immediata impugnazione si giustifica alla luce dell’aumento della possibilità di aggiudicarsi il contratto.

Occorre osservare, però, che intendere la chance in funzione eziologica presuppone che la soglia di possibilità sia ragionevolmente alta, da costituire una possibilità accettabile di ottenere la stipula del contratto.

Sicché una posizione interpretativa siffatta potrebbe giustificare la disposizione normativa, in punto di interesse, esclusivamente nel momento in cui la percentuale di possibilità sia sufficientemente elevata, da diventare “seria”, demandando, peraltro, alla giurisprudenza il compito di individuare il coefficiente di percentuale ritenuto sufficiente.

Muovendo, invece, dalla concezione ontologica della chance si rischia di affrontare nuovamente il problema dell’interesse procedimentale: il bene della vita “chance” sotteso alla norma, infatti, sarebbe costituito dalla correttezza della platea dei concorrenti.

Tuttavia, nonostante le critiche mosse, la posizione che la giurisprudenza sembra assumere è quella di ritenere, sotteso all’art. 120, co.1bis, c.p.a., una forma di interesse procedimentale qualificato.

La norma del codice, infatti, avrebbe qualificato, rendendo autonomo rispetto all’interesse legittimo al bene della vita, una forma di interesse procedimentale, meritevole di tutela, alla corretta formazione della platea dei concorrenti.

Peraltro, una siffatta operazione di politica legislativa non sarebbe nuova al diritto amministrativo, atteso che anche attraverso l’art. 2 l. 241/90, il legislatore avrebbe operato una qualificazione siffatta.

La disposizione contempla il dovere dell’amministrazione di concludere il procedimento amministrativo in termini celeri, la cui violazione giustifica la proponibilità di un’azione tesa al risarcimento del danno o al conseguimento di un indennizzo.

La norma, dunque, dimostra che il legislatore ha voluto attribuire natura sostanziale a una posizione che, diversamente, sarebbe, per le ragioni anzidette, di natura procedimentale.

Dallo sforzo interpretativo condotto dalla giurisprudenza sull’art. 120, co.1bis, c.p.a., quale che sia la tesi cui si intende aderire, emerge con chiarezza l’intenzione del legislatore di limitare, in omaggio al principio di concorrenza ed efficienza amministrativa, la mole di contenzioso che si sviluppava attorno alla procedura di evidenza pubblica.

Attraverso l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni, infatti, si tempera notevolmente il ricorso allo strumento del ricorso incidentale escludente, essendo le censure alla base anticipate alla fase di formazione della platea dei concorrenti.

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Francesco Giunta

Nato a Reggio Calabria nel 1989, ha conseguito la laurea in giurisprudenza nel maggio 2012, presso l'Università degli Studi di Reggio Calabria, discutendo una tesi in diritto civile dal titolo la "Destinazione patrimoniale nell'interesse della famiglia", relatore Prof. Sebastiano Ciccarello. Nell'ottobre 2014 ha conseguito il diploma presso la Scuola di specializzazione per le professioni legali dell'Università degli Studi di Reggio Calabria discutendo una tesi in diritto penale dal titolo la "Natura giuridica delle linee guida e grado della colpa nella giurisprudenza successiva al decreto Balduzzi", relatore Prof. Avv. Patrizia Morello. Ha svolto la pratica forense presso lo studio legale dell'Avv. Mario De Tommasi, foro di Reggio Calabria, presso cui ha approfondito lo studio del diritto amministrativo. Ha conseguito l'abilitazione all'esercizio della professione di avvocato nell'ottobre 2015; da allora svolge la professione forense, interessandosi di questioni giuridiche afferenti il ramo del diritto civile e del diritto amministrativo.

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