ANAC: aggiornamento delle Linee Guida n. 6

Il Consiglio dell’ANAC nell’Adunanza dell’11 ottobre 2017, con Deliberazione n. 1008 ha pubblicato l’aggiornamento al D.lgs. 56/2017 delle Linee Guida n. 6 recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”.

La novità che salta subito all’occhio è quella che qualifica quale motivo di esclusione, ai sensi dell’art. 80, comma 5 lett. c) del Codice, gli illeciti professionali gravi accertati con provvedimento esecutivo, idonei a rendere dubbia l’integrità dell’operatore economico, vale a dire la sua moralità professionale o la sua affidabilità. Al verificarsi dei predetti presupposti consegue la possibilità per il concorrente di essere escluso dalla gara, a prescindere dalla natura civile, penale o amministrativa degli illeciti. In relazione all’ambito soggettivo di applicazione della presente disposizione le Linee Guida n. 6 precisano che ai fini della partecipazione alla gara, la stazione appaltante deve accertare l’assenza della causa ostativa del compimento di gravi illeciti professionali sia in capo all’operatore economico, quando essi siano direttamente riferibili ad esso in quanto persona giuridica, sia ai soggetti individuati dall’art. 80 comma 3, altresì al subappaltatore.

Inoltre la stazione appaltante, in sede di verifica dell’esistenza di circostanze che comportano l’esclusione del concorrente, dovrà valutare i comportamenti gravi e rilevanti occorsi durante l’esecuzione di precedenti contratti, e comunicarli tempestivamente all’Autorità ai fini di un eventuale iscrizione sul Casellario Informatico, ex art. 213 comma 10 del Codice, le novità concernono i provvedimenti di risoluzione anticipata del contratto non contestati in giudizio o confermati con sentenza esecutiva all’esito di un giudizio, i provvedimenti di escussione delle garanzie e, molto rilevante, i provvedimenti di applicazione delle penali di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1% dell’importo del contratto.

Pertanto in sede di esame della busta amministrativa l’operatore economico sarà tenuto a dichiarare, a mezzo modello DGUE, tutte quelle notizie che possano mettere in dubbio la sua integrità o affidabilità, quindi sarà fondamentale, in un’ottica collaborativa con l’Amministrazione, che l’operatore affronti il tema dell’affidabilità professionale in tale sede e che eventuali problematiche non vengano portate a conoscenza da terzi a seguito dell’aggiudicazione.

Queste disposizioni, seppur dettate dalla necessità di perseguire il principio di leale collaborazione con l’Amministrazione, comporteranno un ulteriore appesantimento delle procedure di gara e altresì sono astrattamente idonee a causare meccanismi distorti, ad esempio l’operatore economico si può trovare a dichiarare delle penali di valore irrisorio comminate da un’Amministrazione su un precedente contratto e, allo stesso tempo, produrre un’attestazione di regolare esecuzione per lo stesso contratto.

Un’altra novità è rappresentata dalla previsione che possano assumere rilievo ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c), “i provvedimenti esecutivi dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare”. Pertanto ANAC ha eradicato il presupposto del passaggio in giudicato della sentenza riguardante un provvedimento sanzionatorio comminato dall’AGCM, modificando così la previsione concernente il disposto sulla rilevanza del provvedimento sanzionatorio AGCM. Dunque la sola esistenza di un provvedimento sanzionatorio AGCM esecutivo basterebbe ad azionare una possibile causa di esclusione, a prescindere dall’inoppugnabilità del provvedimento o dal passaggio in giudicato della sentenza che accerta il provvedimento stesso.

Il rilievo del compimento di un grave illecito professionale accertato è dato dal disposto del comma 10 dell’art. 80 che prevede la durata dell’interdizione dalla partecipazione alle procedure di affidamento. L’interdizione è pari a 5 anni se la sentenza penale di condanna non fissa la durata della pena accessoria, pari alla durata della pena principale se questa è di durata inferiore ai 5 anni, mentre sarà pari a 3 anni decorrenti dalla data dell’accertamento del fatto, se non è intervenuta una sentenza penale di condanna.

Infine, in relazione all’adozione delle cosiddette misure di self-cleaning, previste dall’art. 80 comma 7 del Codice, l’operatore economico può dar prova di “aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”; i punti 7.4 e 7.5 delle Linee Guida prevedono che le stazioni appaltanti debbano valutare le misure di self-cleaning in contraddittorio con l’operatore economico e adottare una decisione che sia adeguatamente motivata. Altresì la stazione appaltante deve valutare con rigore le misure di self-cleaning in caso di violazione del principio di leale collaborazione con l’Amministrazione.

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Benedetta Gasperoni

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