Analisi del nuovo reato di autoriciclaggio: disciplina, dubbi e profili economici

1. Premesse introduttive.

La clausola d’apertura contenuta nell’art. 648-bis “fuori dai casi di concorso del reato” ha destato negli anni numerose perplessità, fino a tradursi in una comune opinione sfavorevole¹. La punibilità dell’autoriciclaggio veniva in questo modo esclusa, in quanto operazione fisiologica, poiché l’autore del reato presupposto avrebbe necessariamente speso, investito o impiegato la ricchezza illegalmente acquisita². Versando nel settore dei delitti di stampo economico, di per sé inscindibili dall’ottenimento di un profitto o un’utilità, l’impiego dei beni o del denaro veniva intesa come naturale ed inevitabile conseguenza del primo comportamento³. La ragione dell’impunità del self-laundering veniva identificata nel principio del ne bis in idem sostanziale, principio-forza del criterio dell’assorbimento (consunzione), che portava l’interprete a qualificare la condotta in esame come post-factum non punibile. In altri termini, la fattispecie criminosa meno grave rimaneva assorbita da quella più grave. Quest’ultima (il riciclaggio) era considerata idonea ad esaurire l’intero disvalore del fatto posto in essere ed a contenere il bene-interesse tutelato. Tale chiave di lettura escludeva la duplice sanzione, rivelandone l’incompatibilità con il principio di proporzione tra fatto e pena. Il Legislatore, riconoscendo un simile privilegio al reo del delitto presupposto, aveva compiuto una scelta di politica legislativa-criminale, ossia quella di rinunciare alla punizione dell’utilizzo che si faceva dell’indebito profitto. Tuttavia, questa presa di posizione, come anticipato, non è andata esente da critiche, in particolare per le conseguenze negative estrinsecatesi in ambito giudiziario ed economico.

Il privilegio dell’impunità della condotta del money laundering creava un evidente squilibrio nella lotta alla criminalità economica (inclusa quella organizzata), poiché l’autore del primo reato poteva riciclare senza rischi aggiunti. Inoltre, si pensi al notevole danno che scaturiva dalla scelta in questione al circuito delle imprese regolari, le quali si trovavano a competere con armi inferiori rispetto agli operatori economici criminali. Questi ultimi, a differenza degli altri, non necessitavano di alcun auxilium finanziario da parte di banche o istituti di credito.

In sintesi, la pericolosità intrinseca delle risorse finanziarie illegalmente accumulate non poteva più essere sottovalutata, sia per le conseguenze in ambito investigativo-giudiziario sia per quelle riguardanti il settore imprenditoriale⁴.

Numerose sono state le proposte di legge finalizzate ad introdurre il delitto di autoriciclaggio, alcune reprimendolo mediante la mera eliminazione della clausola di riserva di cui all’art. 648-bis del codice penale, altre prevedendo una vera e propria fattispecie autonoma. La scelta della disciplina autonoma ha trovato scarso riscontro all’estero, ove regna l’idea della secca equiparazione tra riciclaggio ed autoriciclaggio. Nei sistemi francese e svizzero l’autoriciclaggio è frutto di un’interpretazione prevalentemente giurisprudenziale, mentre negli ordinamenti portoghese e spagnolo la punizione è prevista esplicitamente. Diversi dubbi sono stati avanzati anche in merito alla collocazione codicistica dei reati in esame, prospettando la possibilità dell’inclusione di entrambi in un capo ad hoc dedicato ai delitti contro l’ordine economico e finanziario⁵.

Nell’ordinamento italiano l’attesa riforma trova le sue radici nelle Convenzioni pattizie cui l’Italia ha scelto di aderire, esattamente com’è avvenuto in tema di reati di concussione e corruzione (l. 6 novembre 2012, n. 190)⁶. I numerosi sforzi di modifica hanno, finalmente, portato all’approvazione del disegno di legge contenente disposizioni dirette all’emersione, al rientro dei capitali all’estero ed al potenziamento della lotta all’evasione fiscale. La relativa legge di approvazione è la n. 186 del 2014, la quale si caratterizza per essere costituita da due nuclei fondamentali: uno riguardante la materia fiscale, l’altro quella penale. Questo secondo nucleo tratta delle ipotesi di autoriciclaggio, introducendo la più rilevante novità⁷.

2. Disciplina ed elementi costitutivi.

Prima di procedere all’analisi dell’ipotesi delittuosa de qua, va precisato che la prassi per riconoscere penale rilevanza ai fatti di autoriciclaggio aveva iniziato a fare ricorso al delitto di trasferimento fraudolento di valori, ove risultassero integrati i relativi elementi. Questo reato a forma libera, previsto dall’art. 12-quinquies, comma I, del d.l. 8 giugno 1992, n. 306, convertito nella legge 7 agosto 1992, n. 356, incrimina tutte quelle situazioni di difformità tra titolarità formale meramente apparente e titolarità di fatto di un determinato compendio patrimoniale con specifica finalità fraudolenta.⁸

Poste tali premesse, occorre analizzare la previsione normativa odierna, ossia quella di cui all’art. 648 ter 1 c.p.

La disposizione punisce con reclusione da due a otto anni chiunque avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo impiega, sostituisce o trasferisce in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative denaro, beni o altre utilità, provenienti dalla commissione di tali delitti, in modo da ostacolare concretamente l’identificazione della provenienza delittuosa. Qualora il denaro, i beni o le altre utilità provengano da un delitto non colposo punito con una reclusione nel massimo inferiore a cinque anni, la pena è ridotta da uno a quattro anni. Inoltre, è prevista una causa di non punibilità nel caso in cui la ricchezza illegalmente acquisita sia destinata alla mera utilizzazione o al godimento personale⁹. Al quinto comma è prevista la circostanza aggravante per le ipotesi in cui i fatti siano commessi nell’esercizio di un’attività bancaria, finanziaria o comunque professionale. Il sesto comma prevede una diminuzione della pena per colui che si sia efficacemente adoperato al fine di evitare conseguenze ulteriori, o per assicurare prove del reato, o l’individuazione dei beni che ne sono oggetto materiale¹⁰.

Per quanto concerne l’elemento soggettivo, la fattispecie in esame richiede l’imputazione per dolo generico. L’autore del reato deve essere consapevole della provenienza delittuosa dei beni, e la sua volontà deve essere diretta ad ostacolarne l’identificazione mediante un investimento a carattere economico-speculativo. La norma incriminatrice, per le sue caratteristiche intrinseche, sembrerebbe esigere una dimensione soggettiva piena, risultando improbabile l’imputazione a titolo di dolo eventuale e, in generale, con le forme depotenziate del dolo¹¹.

L’art. 648 ter 1 c.p. può essere ricondotto alla categoria delle norme a più fattispecie. L’impiego, la sostituzione ed il trasferimento rappresentano modalità alternative di realizzazione di un unico reato.

La tipica ipotesi di riciclaggio è quella della sostituzione del denaro di provenienza illecita con altro denaro. Il trasferimento implica lo spostamento del bene nel patrimonio giuridico altrui, sia fisico che giuridico. Questa condotta deve far venire meno la titolarità del bene che viene trasferito da un soggetto ad un altro. L’impiego va considerato un’ipotesi residuale, idonea a ricomprendere quelle modalità di esecuzione che non possono essere ricondotte alle prime due categorie. Non risulta agevole la distinzione de quo, tuttavia, potrebbe essere individuata nel fatto che le prime due condotte esigono la modificazione della titolarità, situazione non necessaria per l’impiego.

Ai fini della configurabilità del reato in oggetto, le condotte descritte devono riguardare attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative. Per attività economica deve intendersi quella di carattere patrimoniale, diretta alla produzione o allo scambio di beni o servizi¹². Le condotte esaminate devono essere idonee ad ostacolare concretamente l’identificazione della provenienza delittuosa. La clausola modale contenuta nella disposizione limita la punibilità a quei comportamenti che, pur non integrando le ipotesi di artifici e raggiri, si rivelino ugualmente capaci di sabotare i tentativi di individuare l’origine criminosa dei beni¹³. La detta idoneità deve essere intesa come una ulteriore qualità della condotta posta in essere. I comportamenti de quibus devono creare un concreto ostacolo all’identificazione dell’origine delittuosa, rappresentando un vero e proprio intralcio al monitoraggio del denaro. La particolare attitudine/finalità dissimulatoria potrebbe riflettersi sull’elemento psicologico, facendo sorgere qualche dubbio sulla sussistenza di un dolo semplicemente generico e non specifico¹⁴.

Da quanto affermato, la fattispecie sembrerebbe riconducibile ai reati di pericolo concreto. Il giudice, tenendo debitamente conto di tutti gli elementi della vicenda concreta, dovrà valutare se la condotta realizzata sia effettivamente caratterizzata dalla richiesta adeguatezza¹⁵.

La fattispecie in questione rappresenta un’ipotesi di reato proprio, potendo essere realizzata esclusivamente da colui che ha commesso o concorso nel commettere il delitto presupposto¹⁶.

L’offesa alla concorrenza, l’inquinamento del mercato dovuto ai proventi illeciti e l’ostacolo all’individuazione della provenienza escludono una lesione meramente patrimoniale (nonostante l’autoriciclaggio sia stato inserito nel titolo XIII del codice penale, tra i delitti contro il patrimonio), collocando il reato de quo tra quelli plurioffensivi. Invero, il bene giuridico va identificato anche nell’amministrazione della giustizia e nell’ordine economico¹⁷.

Altro profilo meritevole di analisi è quello che concerne l’oggetto materiale che interessa le condotte illecite, ossia il denaro, i beni e le altre utilità che provengono dalla commissione del delitto presupposto. In altri termini, può essere oggetto dell’autoriciclaggio qualunque entità suscettibile di valutazione/apprezzamento economico che provenga, in senso stretto, dalla realizzazione della fattispecie penale presupposta e, in particolare, non può che trattarsi del profitto (vantaggio economico ottenuto) e del prodotto (frutto creato dal comportamento delittuoso). Alcuni dubbi sono sorti sul prezzo, ma la Suprema Corte, pronunciandosi in tema di confisca, ha escluso possa rientrare nella nozione di provento. Tuttavia, deve segnalarsi l’esistenza di un orientamento dottrinale che tende ad includere anche il prezzo nell’oggetto materiale. Per quanto attiene alle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato ed a quelle pertinenti, non trattandosi di cose che provengono dal reato presupposto, pertanto restano escluse dalla categoria dell’oggetto materiale.¹⁸

4. Il discrimen con il reato di riciclaggio.

Il riciclaggio si fonda sulla diversità soggettiva dell’autore rispetto al reo del delitto presupposto¹⁹, ex adverso, il soggetto attivo del reato di cui all’art. 648-ter 1 c.p. può essere solo colui che ha commesso o concorso a commettere il delitto non colposo presupposto²⁰. Tuttavia, le differenze tra le due fattispecie non si limitano alla mera specialità soggettiva, risultando solo parziale la coincidenza tra le condotte criminose²¹. L’introduzione dell’avverbio “concretamente” distingue il reato di autoriciclaggio per la rilevante offensività che deve qualificare l’esecuzione delle condotte, dalla quale discende l’esigenza di un disvalore intenso necessario ai fini dell’integrazione del delitto. Per aversi autoriciclaggio, infatti, non può ritenersi sufficiente una qualsiasi modalità idonea a determinare un mero ritardo identificativo²².

Inoltre, nonostante la parziale riproduzione delle condotte tipiche del riciclaggio, la nuova norma richiede che queste si estrinsechino in attività economiche, imprenditoriali o speculative²³.

5. La mera utilizzazione ed il godimento personale.

La disposizione normativa in oggetto prevede al quarto comma che “non sono punibili le condotte per cui il denaro, i beni o le altre utilità vengono destinate alla mera utilizzazione o al godimento personale”. Da ciò si evince che la finalità dell’incrimazione non è quella di colpire qualunque forma di impiego dei proventi illeciti, bensì punire esclusivamente il riciclaggio che avviene nei circuiti del mercato legale²⁴. In altri termini, il Legislatore ha scelto di riservare la sanzione penale esclusivamente a coloro che utilizzino i capitali sporchi in modo offensivo per l’ordine economico, inquinando la competizione concorrenziale ed alterando le regole del mercato. Queste tipologie comportamentali risultano munite di un autonomo disvalore penale e di una differente attitudine lesiva rispetto al delitto non colposo precedentemente commesso dal medesimo reo. Proprio questi ultimi aspetti consentono di superare il problema del ne bis in idem sostanziale e del post factum non punibile, che a lungo avevano ostacolato previsione penale del delitto in esame. La non punibilità di tali condotte, tuttavia, ha suscitato diversi dubbi poiché risulta particolarmente problematico individuare il discrimen tra ciò che è penalmente rilevante e ciò che non lo è. La formula utilizzata dal Legislatore “mera utilizzazione o godimento personale” sembra prestarsi a diverse interpretazioni e difettare di margini chiari e ben definiti. A titolo esemplificativo si pensi all’impiego dei proventi illeciti per finanziare una cena o un viaggio che, pur soddisfacendo un interesse personale, abbia anche funzione pubblicitaria per la propria azienda. Il compito rimesso al Giudice risulterebbe notevolmente complesso e delicato²⁵.

Merita di essere chiarito un ultimo aspetto riguardante l’inquadramento della previsione di cui al comma IV, in particolare, all’opinione che sostiene si tratti di una causa di esclusione della punibilità si oppone un orientamento che afferma l’esclusione della tipicità²⁶.

6. Vulnus all’economia legale.

Fino all’introduzione del reato di autoriciclaggio l’imprenditore che disponeva di ingenti capitali sporchi occupava una posizione di notevole vantaggio rispetto ai concorrenti. Invero, disponendo di copiose risorse, illegalmente accumulate, poteva evitare il ricorso a banche e/o istituti di credito per accedere al prestito creditizio²⁷. I beni provenienti dal delitto presupposto, inseriti in un indotto di economia legale, risultano offensivi per il regolare andamento del mercato, danneggiando gravemente quelle imprese che operano in conformità alla legge. Tale ulteriore profilo di lesività si rivela incompatibile con la consunzione operata da fatto presupposto su quello successivo, ritagliando all’autoriciclaggio una sua autonomia, dovuta proprio alla capacità di alterare ingiustamente il corretto gioco del mercato e favorire la nascita di nuove attività criminose²⁸ anche organizzate.

7. Riflessioni conclusive.

Dall’analisi svolta, si deducono agevolmente le ragioni per le quali le condotte di autoriciclaggio non potevano rimanere impunite. Il Legislatore non ha potuto ignorare l’autonomo disvalore penale delle condotte realizzate dal medesimo reo dopo il delitto presupposto.

La ripulitura, a prescindere dal soggetto che la effettui, rappresenta un oggettivo ostacolo all’amministrazione della giustizia, impedendo l’identificazione ed il ritrovamento dei beni altrui illegalmente sottratto. Inoltre, sotto il profilo economico-finanziario, le condotte di riciclaggio pongono l’imprenditore che agisce nella legalità in una situazione di sostanziale squilibrio rispetto a quello delinquente. Mentre il primo dovrà, probabilmente, richiedere l’accesso al credito per iniziare la propria attività, per mantenerla e/o incrementarne le dimensioni, il secondo non solo potrà fare a meno dell’aiuto finanziario, ma avrà la necessità di impiegare i capitali sporchi, in modo tale da occultarne la provenienza ed, al contempo, renderli produttivi in un settore legale. I proventi sporchi assicurano all’imprenditore criminale una maggiore resistenza alla consistente pressione fiscale ed alle varie spese, comunque legate all’esercizio dell’attività imprenditoriale/commerciale.

Come anticipato in premessa, numerosi sono stati gli sforzi per approdare ad una norma che incriminasse la fattispecie in esame, eliminando quel privilegio a lungo riconosciuto agli autori di delitti a scopo di lucro. Tuttavia, il superamento della non punibilità del self-laundering risulta solo parziale ed a volte incerto, in quanto limitato ai soli casi in cui la ripulitura avvenga negli indotti dell’economia lecita e solo quando la condotta sia effettivamente idonea ad ostacolare la provenienza illecita. Queste due condizioni fanno sorgere diversi dubbi circa l’adeguatezza della nuova norma a reprimere concretamente i fenomeni di riciclaggio dell’autore del delitto presupposto.

Per quanto concerne il secondo profilo, l’organo giudicante sarà chiamato a compiere un’attenta valutazione di tutti gli elementi fattuali, in modo tale da accertare se la condotta posta in essere si sia caratterizzata concretamente per la capacità di ostacolare effettivamente l’origine illecita del bene o del denaro. La prima questione, diversamente, rivela aspetti più problematici, in quanto, come detto in precedenza, vi sono ipotesi in cui distinguere il mero godimento personale da una qualsiasi altra attività economica o speculativa risulta operazione particolarmente ostica e delicata. L’espressione “mera utilizzazione o godimento personale” palesa margini di indeterminatezza insidiosi. Tipica ipotesi, che potrebbe suscitare diverse interpretazioni sulla penale rilevanza, potrebbe essere quella dell’investimento del denaro sporco per l’acquisto di un immobile residenziale, inizialmente abitato dal reo e poi concesso in locazione²⁹. In questo caso, come in molti altri, il confine risulta labile e difficile da individuare.

1M. Geraci, Autoriciclaggio: la nuova norma e il contesto della Voluntary Disclosure, in Giurisprudenza penale web, 2015, p. 1.

2R. Bricchetti, Riciclaggio e auto-riciclaggio, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2014, 2, p. 694.

3R. Garofoli, Manuale di diritto penale – parte generale e speciale, 2015, p. 717.

4R. Bricchetti, Riciclaggio e auto-riciclaggio, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2014, 2, pp. 685 e ss.

5Cfr. S. Seminara, Spunti interpretativi sul delitto di autoriciclaggio, in Diritto penale e processo, 2016, 12, p. 1631; A. D’Avirro e M. Giglioli, Autoriciclaggio e reati tributari, in Diritto penale e processo, 2015, 2, pp. 136-138.

6A. D’Avirro e M. Giglioli, Autoriciclaggio e reati tributari, in Diritto penale e processo, 2015, 2, p. 135.

7M. Geraci, Autoriciclaggio: la nuova norma e il contesto della Voluntary Disclosure, in Giurisprudenza penale web, 2015, pp. 2 e ss.

8Cfr. R. M. Vadalà, L’autoriciclaggio e la soluzione italiana nella recente riforma, in Rivista trimestrale di diritto penale dell’economia, 2015, 3, p. 722; R. Bricchetti, Riciclaggio e auto-riciclaggio, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2014, 2, p. 692.

9A. D’Avirro e M. Giglioli, Autoriciclaggio e reati tributari, in Diritto penale e processo, 2015, 2, p. 138.

10R. Garofoli, Manuale di diritto penale – parte generale e speciale, 2015, p. 718.

11R. M. Vadalà, L’autoriciclaggio e la soluzione italiana nella recente riforma, in Rivista trimestrale di diritto penale dell’economia, 2015, 3, p. 734.

12A. D’Avirro e M. Giglioli, Autoriciclaggio e reati tributari, in Diritto penale e processo, 2015, 2, 139-140.

13M. Geraci, Breve analisi degli elementi costitutivi della fattispecie di autoriciclaggio e criticità ad essi collegate, in Giurisprudenza penale web, 2015, p. 9.

14S. Seminara, Spunti interpretativi sul delitto di autoriciclaggio, in Diritto penale e processo, 2016, 12, pp. 1643-1644.

15M. Geraci, Breve analisi degli elementi costitutivi della fattispecie di autoriciclaggio e criticità ad essi collegate, in Giurisprudenza penale web, 2015, p. 9.

16S. Seminara, Spunti interpretativi sul delitto di autoriciclaggio, in Diritto penale e processo, 2016, 12, 1646.

17F. Caringella, M. De Palma, S. Farini, A. Trinci, Manuale di diritto penale – parte speciale, 2015, p. 1403.

18A. D’Avirro e M. Giglioli, Autoriciclaggio e reati tributari, in Diritto penale e processo, 2015, 2, pp. 142-143.

19R. Bricchetti, Riciclaggio e auto-riciclaggio, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2014, 2, p. 685.

20F. Caringella, M. De Palma, S. Farini, A. Trinci, Manuale di diritto penale – parte speciale, 2015, p. 1403.

21R. M. Vadalà, L’autoriciclaggio e la soluzione italiana nella recente riforma, in Rivista trimestrale di diritto penale dell’economia, 2015, 3, p. 735.

22A. D’Avirro e M. Giglioli, Autoriciclaggio e reati tributari, in Diritto penale e processo, 2015, 2, p. 141.

23S. Seminara, Spunti interpretativi sul delitto di autoriciclaggio, in Diritto penale e processo, 2016, 12, p. 1637.

24S. Seminara, Spunti interpretativi sul delitto di autoriciclaggio, in Diritto penale e processo, 2016, 12, p. 1641.

25A. D’Avirro e M. Giglioli, Autoriciclaggio e reati tributari, in Diritto penale e processo, 2015, 2, pp. 144-145.

26S. Seminara, Spunti interpretativi sul delitto di autoriciclaggio, in Diritto penale e processo, 2016, 12, p. 1641.

27R. Bricchetti, Riciclaggio e auto-riciclaggio, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2014, 2, p. 694.

28Cfr. S. Seminara, Spunti interpretativi sul delitto di autoriciclaggio, in Diritto penale e processo, 2016, 12, p. 1636; A. D’Avirro e M. Giglioli, Autoriciclaggio e reati tributari, in Diritto penale e processo, 2015, 2, p. 139.