Analisi del procedimento di mediazione civile e commerciale in Italia e in Spagna: una prospettiva comparata

Sommario: 1.1 L’avvio della procedura in Italia. Rilievi critici. – 1.2. Svolgimento della mediazione e possibili esiti. Cenni sul regime tributario e disposizioni in materia fiscale. – 2.1 L’avvio della procedura in Spagna. – 2.2 La mediazione in Spagna: la Sesión Informativa Previa. Aspetti comparatistici con la normativa italiana. – 2.3. Il procedimento di mediazione in Spagna: la Sesión costitutiva. – 2.4. La conclusione del procedimento.

1.1 L’avvio della procedura in Italia. Rilievi critici

Ai sensi dell’art. 8 del d.lgs. 28/2010, chi intenda avviare il procedimento, qualunque sia il tipo di mediazione (obbligatoria o facoltativa) deve presentare (od inviare in via telematica, attraverso la compilazione di un form) un’apposita istanza scritta ad un organismo abilitato ad amministrare la procedura ed iscritto negli elenchi presso il Ministero della Giustizia, nel “luogo del giudice territorialmente competente per la controversia”.  Nel caso di “pendenza contestuale” della stessa questione tra le medesime parti presso più organismi differenti, ugualmente competenti, la mediazione si svolge davanti all’organismo presso il quale, con riguardo alla data del deposito, è stata presentata la prima domanda. Con riguardo a chi possa assumere la qualità di “parte”, è possibile ritenere che si tratti di chiunque sia portatore di un interesse relativo ad un diritto disponibile e, pertanto, anche la Pubblica Amministrazione.

L’art. 4 co. 1, novellato, ha risposto alle varie critiche mosse alla mancata previsione di una norma circa la competenza. Nel silenzio del Legislatore era da condividere quell’orientamento dottrinario secondo il quale la competenza territoriale dell’organismo di mediazione, chiamato a tentare di dirimere una controversia civilistica, si radicasse in ragione della scelta del contendente che abbia instaurato il procedimento.

La ricezione della istanza, alla quale viene apposto un numero di protocollo che contraddistinguerà la procedura nei registri dell’organismo, determina il sorgere di un rapporto contrattuale con precisi obblighi incombenti sulle parti: da un lato, l’amministrazione della procedura e dall’altro il pagamento dei compensi previsti (secondo quanto indicato dal regolamento di procedura), in ragione del valore della controversia. Oggetto del contratto tra la parte e l’organismo di mediazione viene indicato come “amministrazione della procedura” e sottende non soltanto l’attività di mediazione in senso stretto ma altresì tutti gli adempimenti precedenti e funzionali al primo incontro.

Il primo incontro deve svolgersi entro il termine di trenta giorni dal deposito dell’istanza ed entro questo termine la segreteria dell’organismo prende in carico la richiesta e provvede alla trasmissione al responsabile dell’organismo, il quale, nei quindici giorni successivi, provvede alla nomina del mediatore ed alla fissazione del primo incontro.

La segreteria (o lo stesso responsabile, sul punto la legge tace, quindi sembrerebbe rimettere la questione alla organizzazione interna degli organismi) comunica al mediatore la designazione per la procedura, al fine della sua eventuale accettazione. La designazione del mediatore è necessariamente atto dell’organismo, ma è possibile che siano le parti, presentando istanza congiunta, a chiedere all’organismo di nominare un mediatore in particolare. Tuttavia, l’organismo non sarebbe obbligato a designare proprio quel mediatore, qualora ritenesse più utile, ai fini del successo della mediazione, individuarne uno differente. Sempre l’art. 8 co. 1 prevede che “La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante”. Questa disposizione chiarisce che non è onere del mediatore comunicare la data del primo incontro alle parti: tale obbligo è rimesso all’organismo o alla parte istante; gli eventuali incontri successivi, saranno fissati di intesa direttamente tra il mediatore e le parti. In questa ultima ipotesi, il mediatore comunicherà all’organismo le date, concordate con le parti, dei successivi incontri. La novella dispone che venga data comunicazione della domanda e della data del primo incontro alla parte controinteressata “con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione”. Così come per la nomina del mediatore, anche per la forma delle comunicazioni manca una espressa indicazione legislativa, parrebbe, quindi, plausibile ritenere che le convocazioni non siano soggette ad alcuna formalità e possano avvenire attraverso qualsiasi mezzo di comunicazione, salvo diverse specifiche del regolamento. Sarebbe però desumibile la necessità che l’organismo utilizzi un mezzo in grado di fornire la data certa della ricezione da parte del convocato (posta certificata, raccomandata a/r, telefax), in quanto l’art. 5 co. 6 del d. lgs.28/2010 ricollega alla comunicazione della domanda di mediazione alla parte invitata effetti sulla prescrizione e sulla decadenza. Se la procedura fallisce, il termine di decadenza inizia a decorrere ex novo dal deposito del verbale di mancata conciliazione. Con un plausibile intento del legislatore di neutralizzare la proposizione di istanze pretestuose, proposte al solo scopo di ritardare la scadenza di termini decadenziali, la norma ha escluso che l’effetto impeditivo possa prodursi più di una volta. Si è ritenuto, inoltre, che, non sussistendo alcuna identità tra la domanda di mediazione e la domanda giudiziale, per un verso, l’art. 5 co.6 del decreto in esame, sia destinato ad operare esclusivamente in riferimento alle decadenze sostanziali e non anche a quelle processuali e, per altro verso, all’istanza di mediazione non sarebbe possibile ricollegare alcun altro effetto sostanziale tipico della domanda giudiziale (ad esempio, l’anatocismo, cui all’art. 1283 c.c. ovvero la preclusione prodotta dalla proposizione della domanda di risoluzione del contratto sulla possibilità di chiederne l’adempimento, di cui all’ art. 1453, co.2 c.c.).

Nei casi di mediazione che necessitino di particolari competenze tecniche, l’organismo può nominare uno o più mediatori ausiliari. Se l’organismo al proprio interno non ha mediatori con conoscenze tecniche nel campo specifico, il mediatore può comunque avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali.

Una volta individuato l’organismo competente, la sede ove si svolgeranno l’incontro o gli incontri di mediazione è indicata dal regolamento del singolo organismo, con possibilità di deroga se sussiste accordo tra le parti, il mediatore e il responsabile dell’organismo stesso.

Nel corso del primo incontro, il mediatore verifica la corretta instaurazione della procedura, affinché sia possibile procedere al tentativo. In particolare, chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. In seguito, sempre al primo incontro, invita le parti e i loro avvocati ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con il suo svolgimento. Una volta terminate le verifiche necessarie, il mediatore entra nel merito della controversia e, ai sensi dell’art. 8 co.3, “si adopera affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia”. La partecipazione delle parti alla procedura deve essere effettiva e non meramente formale, anche nel caso in cui non intendano accordarsi. Non assumerebbe rilievo, quindi, la “volontà” delle parti a procedere nella mediazione e il mancato accordo dovrebbe derivare da una concreta impossibilità a dipanare il conflitto.

Quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza un accordo. In questo caso, in virtù della previsione inserita nel nuovo comma 5ter dell’art. 17 del decreto in esame, nessun compenso (fatte salve le spese di avvio del procedimento e le eventuali spese vive documentate) è dovuto per l’organismo di mediazione. C’è da osservare, però, che la semplice indagine a priori della volontà delle parti ad opera del mediatore, senza lo svolgimento dell’attività di negoziazione, di cui al co.3 dell’art.8, non soddisfa la condizione di procedibilità così come prevista dalla legge. Questo perché è necessario “l’esperimento” del tentativo e non una indagine della volontà delle parti. Le due norme parrebbero formulate in modo ambiguo. Secondo il disposto dell’art. 8, novellato, sembrerebbe che il primo incontro sia destinato solo alle informazioni date dal mediatore e a verificare la volontà di iniziare la mediazione (“il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”), mentre, all’art. 5 co. 5bis, si parla di “primo incontro concluso senza l’accordo”. Sembrerebbe, ai sensi dell’art. 8, che il primo incontro sia una fase estranea, prodromica o preparatoria alla procedura ma se così dovesse essere inteso il dettato del legislatore, non avrebbe molto senso quanto espresso nell’art. 5 co. 5bis con riguardo al “primo incontro concluso senza l’accordo”. Se il primo incontro fosse destinato solo ad indagare la volontà di iniziare la mediazione vera e propria, senza entrare nel merito della questione, sperimentare sulle reali possibilità di conciliazione e formulare una proposta, come si potrebbe affermare il mancato accordo? A parte le difficoltà di individuare con precisione scientifica il confine tra una fase “preliminare” e la mediazione vera e propria, data la formulazione della norma; è apparso necessario ricostruire la regola, avendo presente lo scopo della disciplina anche alla luce del contesto europeo in cui si inserisce (direttiva 2008/52/CE). In tale prospettiva, quanto alla mediazione obbligatoria, ritenere che l’ordine del giudice sia osservato quando i difensori si rechino dal mediatore e, ricevuti i suoi chiarimenti su funzione e modalità della mediazione possano sic et simpliciter dichiarare il rifiuto di procedere oltre, costituirebbe una conclusione irrazionale e inaccettabile. Nel primo incontro, dunque, le parti, i loro avvocati e il mediatore dovrebbero partecipare effettivamente e fattivamente collaborare nel tentativo di mediazione e nulla vieta che si possa anche addivenire all’accordo.

La circolare ministeriale del 27 novembre 2013, nei chiarimenti relativi all’art. 17 co. 5ter, sembrerebbe però percorrere altre strade. La stessa prevede che “nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione”. Da quanto espresso nella circolare, si potrebbe ritenere, dunque, che la natura e la funzione del “primo incontro”, alla luce dell’attività che deve essere svolta dal mediatore, non facciano parte della mediazione vera e propria e che il mediatore non debba entrare nel merito della questione al fine di verificare l’effettivo mancato accordo. Dispone, infatti, la circolare che “[…] il riferimento al termine “compenso”, quale corrispettivo per una prestazione professionale svolta, induce a ritenere che il legislatore abbia voluto fare riferimento unicamente a quella voce dell’indennità complessiva che riguarda le sole spese relative all’attività di mediazione vera e propria… secondo la nuova configurazione del procedimento di mediazione derivante dalla novella del 2013 […], il primo incontro del procedimento di mediazione dovrebbe essere considerato come momento non ancora inserito nello svolgimento vero e proprio dell’attività di mediazione come definita dall’art.1, comma 1, lett. a) del D.Lgs. 28/20102010. In questo contesto, infatti, va tenuto presente quanto dispone l’art. 8 comma 1 del D. Lgs. 28/2010”.

Le parti, se procedono con la mediazione, sono tenute a versare l’indennità prevista dalle tariffe dell’organismo medesimo, in base allo scaglione in cui è ricompreso il valore della lite (da determinarsi a norma del codice di procedura civile). Le spese relative al procedimento saranno dovute comunque in solido tra tutte le parti che hanno aderito alla procedura di mediazione.

Dalla mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione, senza giustificato motivo, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio, ai sensi dello articolo 116 co.2 c.p.c. Il giudice, inoltre, condanna la parte costituita che, nei casi in cui la mediazione è condizione di procedibilità (sia ex lege che iussu iudicis), non abbia partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato, di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.

1.2. Svolgimento della mediazione e possibili esiti. Cenni sul regime tributario e disposizioni in materia fiscale

Fermo restando la possibilità dei singoli regolamenti di disciplinare in modo più compiuto il procedimento, comunque, il decreto legislativo in esame non prevede alcuna particolare formalità (art. 8, Co. 2): non risulta ci siano decadenze, né limiti di produzione di documentazione, né alcun contraddittorio scritto.

Le concrete modalità di trattazione del procedimento dovrebbero essere, quindi, di volta in volta concordate tra le parti. Lo svolgimento delle sessioni di mediazione dovrebbe essere improntato alla creazione di un clima tale da permettere, ove possibile, di ricostruire un dialogo tra le parti che possa portare ad una definizione della lite soddisfacente per entrambe. In concreto, la riunione (o le riunioni) di mediazione si dovrebbero svolgere sia in sessioni plenarie tra le parti e il mediatore, sia, qualora le parti siano d’accordo, in sessioni separate ove il mediatore potrà esplorare in modo più libero la reale volontà di ciascuna delle parti.

Quanto all’espletamento di una possibile “istruttoria”, il procedimento di mediazione non sarebbe compatibile con l’assunzione di prove a carico o a favore, atteso che la ratio non è quella di ricercare una “verità processuale” bensì l’appianamento di un conflitto. Tuttavia, nulla impedisce che possano essere utili ed ammessi nella procedura l’assunzione di informatori, se ciò risulta funzionale nell’economia della procedura. Non è da considerare mezzo istruttorio il consulente tecnico eventualmente nominato per la mediazione. Il Tribunale di Roma, in una decisione del 16 luglio 2015, ha ribadito l’importanza della consulenza in mediazione al fine di concorrere al raggiungimento dell’accordo conciliativo.

La mediazione può avere la durata massima di tre mesi dalla data di deposito della domanda o dalla scadenza del termine di quindici giorni disposto dal giudice per la presentazione della domanda stessa (art.  6 del d.lgs. 28/2010). Tale termine non è soggetto a sospensione feriale e non rileva ai fini del computo dei termini di ragionevole durata del processo previsti dalla legge 89/2001 (art. 7 d.lgs. 28/2010).

La mediazione può concludersi con la conciliazione, spontanea o su proposta formulata dal mediatore, o con il mancato accordo. Qualora, invece, le parti non dovessero raggiungere autonomamente un accordo, il mediatore ha facoltà di formulare una proposta sulla base di quanto emerso nel corso della mediazione. In ogni caso, se le parti ne fanno concorde richiesta, il mediatore formula la proposta in qualunque momento del procedimento. In ogni caso, se ne redige verbale, sottoscritto dalle parti e dal mediatore, che autentica le sottoscrizioni. Dal deposito del verbale negativo incominciano a decorre i termini di prescrizione e di decadenza. Qualora le parti giungano autonomamente alla conciliazione, ai sensi dell’art. 12 della norma in esame, se tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

Quando qualcuna o tutte le parti non siano state assistite da un legale oppure il difensore non sottoscriva l’accordo, esso viene allegato al verbale e può essere omologato, su istanza di parte, con decreto del Presidente del tribunale, previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell’ordine pubblico, assumendo, anche in questo caso, efficacia di titolo esecutivo.

Al verbale di conciliazione positiva va allegato il testo dell’accordo. Se l’accordo contiene atti soggetti a trascrizione, ai sensi dell’art. 2643 c.c., è necessario, per poter provvedere a tale adempimento, che la sottoscrizione sia autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

L’accordo, e questa è la particolarità del procedimento di mediazione, può ricomprendere anche diritti e situazioni ben diversi da quelli oggetto dell’originaria domanda e può prevedere delle penali in denaro in caso di violazione o di ritardo dell’adempimento del medesimo.

Se procede alla formulazione della proposta, il mediatore deve avvisare le parti delle possibili conseguenze previste dall’articolo 13 del d.lgs. 28/2010, in relazione alla disciplina delle spese dell’eventuale successivo giudizio. Tale norma, infatti, prevede che, qualora il provvedimento che definisce il giudizio corrisponda interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo (comprese anche quelle per l’indennità del mediatore), nonché al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto.

Anche quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponda interamente al contenuto della proposta, il giudice, ricorrendo gravi ed eccezionali ragioni da esplicitare espressamente in motivazione, può comunque escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, co. 4.

Salvo diverso accordo delle parti, la proposta non può contenere riferimenti a informazioni acquisite o a dichiarazioni compiute nel corso della mediazione.

La proposta va comunicata per iscritto alle parti che, sempre per iscritto ed entro sette giorni, devono accettarla o rifiutarla. La mancata accettazione nei termini equivale al rifiuto. Se la proposta è, invece, accettata si perfeziona l’accordo e si redige verbale come nel caso di conciliazione spontanea.

In ogni caso, qualora le parti non raggiungano comunque la conciliazione, si dà atto della mancata riuscita della mediazione in un apposito verbale; qualora sia, comunque, stata formulata la proposta, essa viene indicata nel verbale, che è poi sottoscritto dalle parti, dagli avvocati e dal mediatore che autentica le sottoscrizioni. Nel verbale viene dato atto dal mediatore anche della eventuale mancata partecipazione di una delle parti alla mediazione.

Il verbale è depositato presso la segreteria dell’organismo, che ne rilascia copia alle parti che la richiedono. Esso è soggetto a registrazione, pur essendo esente dall’imposta di registro sino il limite di valore di € 50.000,00; è, invece, dovuta per la parte eventualmente eccedente (art. 17).

In caso di successo della mediazione, le parti avranno diritto a un credito d’imposta fino a un massimo di 500 euro per il pagamento delle indennità complessivamente dovute all’organismo di mediazione. In caso di insuccesso della mediazione, il credito d’imposta è ridotto della metà (art. 20).

2.1 L’avvio della procedura in Spagna

Ai sensi del Real Decreto-ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles, l’iniziativa di attivare la mediazione può essere assunta da tutte le parti o da una sola di esse (art 16). 

Nel primo caso, le parti concludono un accordo formalizzato in un atto scritto con il quale designano il mediatore (si noti che, a differenza del d.lgs. 28/2010, il Real Decreto non prevede che le parti si affidino necessariamente ad un organismo di mediazione). Le parti possono concordare di rivolgersi ad un organismo di mediazione per la designazione del mediatore ma in questo caso il rapporto intercorrà, in ogni caso, tra le parti e il mediatore, il quale risponde direttamente del proprio operato. L’accordo tra le parti deve riguardare anche il luogo ove saranno svolte le sessioni e l’idioma o gli idiomi che saranno utilizzati nella stesura degli atti.

Il Real Decreto, a differenza di quanto osservato in merito al novellato art. 4 d.lgs. 28/2010, non fissa una competenza territoriale e il luogo della mediazione è quello scelto dalle parti. Altra peculiarità della normativa spagnola rispetto a quella italiana è l’attenzione alle persone disabili. La quarta disposizione addizionale prevede che debba essere garantito l’accesso ai luoghi di mediazione, l’utilizzo del linguaggio dei segni, e i mezzi di appoggio alla comunicazione orale, il brailles, la comunicazione tattile o qualunque altro mezzo o sistema che permetta alle persone disabili di partecipare effettivamente al procedimento.

Nel secondo caso, la scelta di affidare al procedimento di mediazione la risoluzione di una o più controversie che dovessero insorgere tra le parti, è stata effettuata prima che sorgesse il conflitto e di solito tale accordo è sancito in una clausola contrattuale. In forza di tale accordo previo, anche una sola delle parti può avviare la mediazione. La clausola di mediazione dovrebbe già contenere le indicazioni circa la designazione del mediatore, l’eventuale designazione da parte di un organismo di mediazione, la convocazione delle parti, l’idioma da impiegare e il luogo dove svolgere la procedura. In mancanza, le parti dovrebbero raggiungere un ulteriore accordo in tal senso.

Le parti possono decidere, o per la complessità della controversia o perché lo ritengono opportuno, che la mediazione sia seguita da più mediatori, i quali saranno tenuti ad attuarla in modo coordinato tra loro (art. 18). Anche la disciplina italiana prevede la nomina di più mediatori, oltre che la possibilità di nominare periti o consulenti. La normativa spagnola tace su quest’ultimo punto ma, secondo le regole generali e in forza del principio di volontarietà che informa la materia, non vi sarebbero ostacoli a ritenere che le parti possano decidere che venga nominato un perito. Quanto alla capacità per essere parte della mediazione, valgono le stesse regole relative alla capacità di essere parte al processo. Si ricordi che per l’ordinamento spagnolo, a differenza di quello italiano, “parte” può essere anche il “concepito non ancora nato”.

La normativa spagnola, a differenza del d.lgs. 28/2010, suddivide il procedimento di mediazione in due sessioni, informativa e costitutiva. Queste sessioni possono svolgersi in più incontri. La conclusione della mediazione non è prevista in una sessione specifica, atteso che la mediazione può concludersi in qualunque momento si verifichi uno dei casi di cui all’art. 22. Il legislatore italiano disciplina il procedimento di mediazione per linee generali, senza fornire alcune strutturazione specifica del procedimento in varie sessioni.

Alla designazione del mediatore deve seguire l’accettazione dell’incarico da parte dello stesso. La normativa spagnola, però, pone tra la designazione del mediatore, che potrebbe essere qualificata come proposta d’incarico e l’accettazione un margine di tempo in cui si svolge la sessione informativa. Dalla distinzione dei due momenti si evincerebbe che la designazione e la conclusione del contratto di opera professionale siano due istituti diversi.  Nella normativa italiana, il legislatore si riferisce unicamente alla “nomina” del mediatore. La dottrina si è interrogata su quale fosse il momento di conclusione del contratto d’opera professionale che,  in Italia, vede come parti esclusivamente l’organismo di mediazione e il mediatore designato.

2.2 La mediazione in Spagna: la Sesión Informativa Previa. Aspetti comparatistici con la normativa italiana

Una volta che sia stata designata la persona del mediatore (o dei mediatori), la Ley Organica prevede che sia svolta la sessione informativa. A tal proposito, il mediatore stesso o l’organismo di mediazione scelto provvederanno a citare le parti per la riunione destinata a tale la sessione.

La sessione informativa è prodromica alla eventuale mediazione. Essa non è l’inizio della mediazione. Durante questa sessione  le parti vengono edotte dalla persona designata come mediatore, ai sensi dell’art. 17, sulle possibili cause di incompatibilità che potrebbero influire sull’imparzialità, sui titoli di studio posseduti, formazione ed esperienza, sulle caratteristiche più rilevanti dell’istituto (struttura del procedimento, tempi possibili di durata, costi, efficacia dell’eventuale accordo, termine per la firma del verbale della sessione costitutiva, conseguenze giuridiche dell’eventuale accordo che si dovesse raggiungere).

L’assenza di tutte le parti alla sessione informativa verrà intesa come desistenza alla mediazione. Il mediatore ne darà atto e la circostanza non sarà gravata da riservatezza (art 17.1).

Una peculiarità del sistema spagnolo e che potrebbe incentivare l’affermazione della “cultura della mediazione” è la possibilità, per gli organismi di mediazione, di organizzare sessioni informative pubbliche aperte a chiunque possa avere interesse a comprendere la portata di tale metodo ADR. Tale sessione informativa pubblica non sostituisce in nessun caso la sessione informativa propria di ciascuna singola mediazione, che deve comunque svolgersi e deve risultare da specifico verbale sottoscritto dai presenti.

La sessione informativa non è impegnativa per nessuna delle parti ed anche l’accettazione del mediatore sarà formalizzata alla sessione successiva. In Italia, fissare il momento di inizio della mediazione è stato argomento discusso dalla dottrina, poiché il legislatore non è stato chiaro a definire i vari momenti in cui si snoda il procedimento. La maggior parte degli autori, comunque, concorda nel ritenere che la prima riunione non segni l’inizio della mediazione vera e propria.

Secondo la Ley Organica, se alla sessione informativa tutte le parti sono presenti ed, edotte di quanto all’art. 17, intendono proseguire, il mediatore fissa la sessione costitutiva che dà inizio al procedimento vero e proprio.

2.3. Il procedimento di mediazione in Spagna: la Sesión costitutiva

L’art. 19, rubricato per l’appunto “Sesión costitutiva”, prevede che le parti, in questa occasione, esprimano la volontà di svolgere la mediazione ed il mediatore designato assumerà l’incarico. Le dichiarazioni di volontà espresse durante questa riunione devono essere formalizzate in un atto scritto, dal quale risultino le generalità delle parti, la designazione del mediatore e, se del caso, dell’organismo di mediazione che ha provveduto alla designazione per le parti o, nell’ipotesi in cui lo stesso sia stato designato da una sola di esse, l’accettazione di tutte le altre e l’oggetto del conflitto.

Il programma delle attività di mediazione e la durata massima prevista per lo svolgimento del procedimento, fatta salva la possibilità di modifica dei tempi indicati, sono disciplinati all’art. 20. Esso statuisce che la durata della mediazione sarà quanto più breve possibile e gli atti devono essere concentrati in un numero minimo di sessioni, lasciando quindi al mediatore e alle parti di impiegare il tempo che si riterrà indispensabile per la buona riuscita della mediazione. A tal proposito, viene in rilievo la differenza con la normativa italiana, che invece fissa a tre mesi la durata della mediazione, salvo proroghe giustificate dalla complessità del caso. La giurisprudenza, ad ogni modo, ha ritenuto valido un accordo raggiunto dalle parti successivamente a tale termine, che implichi una prosecuzione del procedimento. L’ Anteproyecto, invece, si poneva sulla scia dell’ordinamento italiano, prevedendo un termine massimo di durata pari a due mesi.

Secondo il dettato della Ley Organica, inoltre, dovranno risultare nel verbale di tale sessione i costi della procedura, ovvero i parametri per calcolarli e l’indicazione separata degli onorari del mediatore e di altri possibili costi aggiuntivi. Il legislatore spagnolo prevede che, a prescindere dal risultato della mediazione, i costi vengano divisi in egual misura tra le parti, salvo diversa pattuizione. Sia i mediatori che gli organismi di mediazione possono pretendere dalle parti un fondo spese in anticipo. Qualora le parti non provvedono al pagamento di quanto richiesto, il mediatore o l’organismo di mediazione possono dichiarare conclusa la procedura. Se, invece, solo una delle parti non vi provvede, il mediatore o l’organismo devono previamente informare le altre parti dell’inadempimento, attribuendo loro un termine per provvedere al pagamento in surrogazione di quanto dovuto. Trascorso inutilmente il termine, il mediatore o l’organismo possono dichiarare conclusa la mediazione. In ogni caso, le parti dovrebbero essere comunque tenute al pagamento di quanto dovuto per l’attività svolta e i costi sostenuti fino a quel momento, salvo conguaglio con quanto già eventualmente versato (art.15).

La seconda diposizione addizionale prevede che la mediazione sia inclusa tra i procedimenti per cui sia possibile, in ogni sua fase, accedere al gratuito patrocinio.

La dichiarazione espressa di volontaria accettazione della mediazione e dell’assunzione delle obbligazioni relative, l’indicazione del luogo e dell’idioma impiegato nella sessione sono raccolte in un documento, sottoscritto da tutte le parti o dai loro rappresentanti e dal mediatore. Una volta sottoscritto il verbale, avrà inizio l’attività concreta di mediazione.

Il mediatore, secondo il dettato dell’art. 21, ha la direzione delle sessioni, dovrà facilitare la comunicazione tra le parti e l’esposizione delle reciproche posizioni, in modo paritario ed equilibrato. A tal proposito, la Ley Organica lascia al mediatore la scelta di comunicare con le parti separatamente o simultaneamente ma è anche tenuto ad effettuare specifici adempimenti formali. In particolare, il mediatore deve convocare le parti per ogni sessione con congruo anticipo ed informarle della fissazione di eventuali sessioni separate. Ogni informazione o documentazione raccolta nelle sedute è gravata dall’obbligo di riservatezza, salvo che la parte non ne autorizzi espressamente la diffusione o l’utilizzo (art. 21.3).

La Ley Organica non prescrive l’assistenza tecnica delle parti, per cui, a differenza di quanto previsto dal legislatore italiano, è da ritenere che non sia obbligatoria in nessun caso, anche se è data facoltà alle parti di farsi assistere da un avvocato.  Le parti possono assistere alle sessioni personalmente o a mezzo di loro rappresentante. Durante ognuna delle sessioni di mediazione, il procedimento può trovare conclusione nelle ipotesi di cui all’art. 22:

1. Perché le parti raggiungono un accordo ed in questo caso la mediazione ha un epilogo positivo;

2. Perché le parti esercitano il diritto di dare per concluse le attività di mediazione e ne danno comunicazione al mediatore;

3. Perché è trascorso il termine massimo che le parti avevano stabilito per addivenire all’accordo di mediazione;

4. Quando il mediatore, sulla base di giustificati motivi, ritenga che le posizioni delle parti siano inconciliabili;

5. In tutti gli altri casi che determinano la conclusione (ad esempio nell’ipotesi di mancato versamento del fondo spese nei termini fissati, o la rinuncia o ricusazione del mediatore senza successiva sostituzione).

2.4. La conclusione del procedimento

La Ley Organica prevede una serie di adempimenti che sono dovuti in forza della conclusione del procedimento di mediazione. I documenti e gli atti della mediazione vengono restituiti ai titolari, in caso contrario resteranno conservati e custoditi presso l’archivio del mediatore o, per conto dello stesso, dell’organismo di mediazione. La conservazione e la custodia hanno una durata di quattro mesi.

In ogni caso, della conclusione della mediazione è redatto processo verbale, nel quale devono risultare in maniera chiara e comprensibile gli accordi delle parti o la causa che ha cagionato la fine della mediazione.

Il verbale deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore (o mediatori) e ad ogni parte deve essere consegnato un esemplare in originale. Qualora il verbale non venisse sottoscritto da qualcuna delle parti, il mediatore ne darà atto nello stesso e consegnerà un originale a quelle che lo richiedano. Il verbale di conclusione della mediazione non è l’atto che contiene l’accordo. Quest’ultimo, infatti, dovrà essere formalizzato in apposito atto, redatto con le formalità di cui all’art. 23 della Ley 5/2012.

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