Ancora sul riparto di giurisdizione tra G.O. e G.A.: alcune questioni attuali

La giustizia amministrativa è da sempre caratterizzata dallo snodo problematico dell’individuazione del giudice idoneo a garantire tutela piena ed effettiva, ai sensi dell’art. 24 Cost., a lesioni di diritti soggettivi ovvero di interessi legittimi. Il problema del riparto di giurisdizione, di fondamentale rilevanza attuale, prese le mosse, in origine, nel sistema preunitario, nel quale a fronte di una tutela garantita dalle giurisdizioni ordinarie ai diritti soggettivi, le posizioni regolamentate da norme di diritto pubblico erano affidate ai Tribunali del contenzioso amministrativo, un complesso di organismi amministrativi privi (se non limitata per materie) di funzione giusdicente. Successivamente, con la L. n. 2248 del 1865 (di abolizione del contenzioso amministrativo) tali Tribunali vennero aboliti (art. 2) e si operò un primo distinguo (art. 3) nella tutela dei diritti soggettivi e degli “altri diritti diversi“, i primi affidati al G.O., secondo la tradizionale concezione napoleonica delle libertà dei cives, mentre i secondi al Consiglio di Stato competente omnicomprensivo a pronunziare sui rapporti di diritto pubblico stante il divieto di disapplicazione (artt. 4 e 5) dei provvedimenti amministrativi illegittimi. Restava ferma, tuttavia, la natura amministrativa del Consiglio ed, inoltre, non era previsto alcuno strumento di coercibilità delle pronunce (che erano decreti amministrativi e non sentenze).

Solo con la L. n. 5992 del  1889 nasceva il G.A. con l’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato e si affermò ex professo il problema della tutela giurisdizionale di quelle posizioni sostanziali che assunsero in epoca successiva dignità di interessi legittimi. In particolare, con la L. n. 62 del 1907 (istitutiva della V Sezione) si riconobbe espressamente il carattere giurisdizionale del G.A. Si incentrava, dunque, il dibattito sul criterio di individuazione del giudice competente e sul riparto di giurisdizione. Secondo un primo orientamento del Consiglio di Stato il discrimen da utilizzare a tale fine era quello del petitum formale, per cui la giurisdizione del G.A. si radicava qualora fosse richiesto l’annullamento di un provvedimento amministrativo, anche allorquando incisivo di un diritto soggettivo, mentre restava ferma la giurisdizione del G.O. per la tutela risarcitoria. Secondo l’orientamento opposto della Cassazione il criterio da adottarsi era, invece, quello della causa petendi, per cui ciò che rileva, ai fini del riparto di giurisdizione, era la posizione sostanziale di diritto soggettivo o di interesse legittimo lesa dal provvedimento amministrativo illegittimo. Vi era poi chi in dottrina (Scialoja) aderiva ad una tesi mediana c.d. “della prospettazione” secondo la quale spettava all’attore, con i propri motivi di ricorso, prospettare la tutela e, dunque, il giudice idoneo a garantirla. Con lo storico “concordato giurisprudenziale” del 1929 tra i Presidenti della Suprema Corte di Cassazione e della V Sezione del Consiglio di Stato (accordo S. Romano-M. D’Amelio) venne stabilito che il criterio per il riparto di giurisdizione era da identificarsi con quello espresso dalla Suprema Corte, cioè quello della causa petendi e, quindi, della lesione sostanziale di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo.

Il problema del riparto di giurisdizione, tutt’altro che risolto, vedeva giurisprudenza e dottrina impegnarsi per una definizione dei confini delle due posizioni sostanziali e tale impegno portò alla elaborazione di più tesi. Secondo una prima tesi dottrinale occorreva distinguere tra gli atti jure imperii e gli atti jure gerstionis nell’esplicazione dell’attività amministrativa della P.A. Per questa tesi (che riprendeva la dottrina e la giurisprudenza francese che distingueva negli anni 1859-1860 fra gli actes de puissance pubblique affidati al G.O. e gli actes de gestion di competenza del Conseil d’Etait) gli atti jure imperii sono quelli caratterizzati da una veste pubblica ed autoritativa della P.A. nel perseguimento di un interesse pubblico e la cui giurisdizione e tutela spetta al G.A., mentre gli atti jure gestionis andrebbero affidati alla tutela del G.O. in quanto consistenti in rapporti paritetici tra P.A.  e cittadino. Un’altra tesi (Guicciardi) distingueva tra norme di azione e di relazione sostenendo che, sul piano processuale, la violazione di norme di azione comportava la “reazione” del cittadino per la lesione di un interesse legittimo, essendo la norma di azione attributiva dei poteri pubblici alla P.A.; mentre le norme di relazione vengono in considerazione con riguardo ai rapporti intersoggettivi tra P.A. e privati, con conseguente riparto in favore del G.O. Autorevole dottrina ha, da ultimo, sostenuto, invece, la tesi che distingue tra attività vincolata e attività discrezionale della P.A. Secondo i fautori di tale teoria quando c’è attività vincolata non residua margine di discrezionalità in capo all’amministrazione e perciò, in base ala teoria dell’affievolimento a cui tale orientamento aderisce, non c’è esercizio di potere pubblico, per cui gli atti vincolati sono sempre di giurisdizione del G.O., non producendosi invero l’effetto degradatorio di diritto ad interesse. La critica che è stata mossa a tale lineare tesi è quella di non diversificare all’interno dell’attività discrezionale, di giurisdizione del G.A., l’attività discrezionale tecnica, mero accertamento di fatti complessi non rilevanti ai fini del riparto e, per l’attività vincolata, il non distinguere quella destinata alla soddisfazione di un interesse del singolo (si pensi al caso dell’iscrizione nei registri professionali di avvocati e commercialisti di un provvedimento di diniego pur sussistendone i presupposti di legge) ovvero quella destinata all’interesse pubblico (si pensi alla selezione in un concorso pubblico dei candidati migliori), sicché la lesione di un interesse legittimo può esservi anche in caso di attività vincolata (tale ricostruzione del potere pubblico nei casi di attività vincolata e di attività discrezionale è stata recentemente affermata dall’Adunanza Plenaria in tema di sovvenzioni pubbliche, sentenza n. 1971 del 2014).

Con la nota sentenza Ferrari n. 1657 del 1949 veniva sancito un criterio di fondamentale importanza, per differenziare a livello di causa petendi l’interesse legittimo dal diritto soggettivo, che è quello della carenza-cattivo uso del potere. Le SS.UU. Ferrari hanno affermato, infatti, che nel caso in cui il ricorrente neghi il potere della P.A. di emanare un dato provvedimento, si ha lesione di un diritto soggettivo, stante la non operatività dell’effetto degradatorio secondo la teoria dell’affievolimento. Contrariamente, qualora ricorra avverso un cattivo esercizio del potere, essendoci spendita di un potere pubblico, la lesione sarà di un interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del G.A. Tale impostazione sulla centralità della spendita di potere pubblico ai fini del riparto è stata ripresa dalla Corte Costituzionale nelle famose sentenze n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006, che nel dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 30 c.p.a., nei casi in cui non esclude dalla giurisdizione del G.A. quei comportamenti non riconducibili neanche in via mediata ad un potere della P.A., ha sostanzialmente riaffermato il principio espresso dalla sentenza Ferrari del ’49. Le due sentenze della Corte Costituzionale sono inoltre rilevanti sul piano della tutela risarcitoria, avendo precisato le considerazioni della fondamentale sentenza delle SS.UU. n. 500/1999 (con la quale si era demolito il dogma dell’irrisarcibilità dell’interesse legittimo collegandolo all’art. 2043 c.c. quale norma precettiva e primaria, ma affidando la tutela risarcitoria al G.O.) e identificando la stessa quale autonoma azione esercitabile innanzi al G.A., essendo divenuto il giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 7 della L. 205/2000, il giudice competente per la tutela piena ed effettiva di tutte le situazioni riguardanti le lesioni degli interessi legittimi. Tali principi di diritto dottrinali e giurisprudenziali venivano recepiti dal Legislatore del 2010 negli artt. 7, 30 e 133 c.p.a. e, ancor prima, relativamente alla causa petendi, dal Costituente del ’48 negli artt. 103 e 133 Cost.

Le teorie sopra menzionate, lungi dall’essere ricostruzione meramente dogmatica, sono tutt’ora utilizzate dai giudici amministrativi e ordinari nella risoluzione dei problemi di riparto giurisdizionale. Ad esempio, la teoria dell’affievolimento è stata utilizzata (e tutt’oggi ci sono pronunce di merito che la citano), anche sulla scorta di una dottrina tedesca (“Drittwirkung“), per dichiarare inaffievolibili alcuni diritti fondamentali della persona (diritto alla salute, all’integrità fisica, ecc.) e per affermare che tali posizioni sostanziali devono essere affidate alla tutela del G.O. Ciononostante la CC 140/2007 ha affermato che nel nostro ordinamento non vi è un principio di diritto, né la Carta Costituzionale osta, ad una tutela dei diritti fondamentali affidati al G.A. (relativamente ai casi oggi previsti dall’art. 133 c.p.a. lett. o), p), c), quest’ultimo sancito da una recente Adunanza Plenaria del 2016). Ulteriore ambito ove si rinvengono diverse pronunce dei giudici di merito e di legittimità contrastanti in punto di riparto è quello relativo all’agere amministrativo con spendita di potere pubblico o privato. La giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto, ad esempio, propria giurisdizione nel caso di atti prodromici alla costituzione di una vicenda societaria (Ad. Plen. n. 3/2011). La giurisprudenza della Cassazione ha ritenuto, invece, di propria competenza la questione degli atti di nomina o di revoca di amministratori di società, ai sensi degli artt. 2949-2950 c.c., o nei casi di revoca del contratto, ai sensi dell’art. 21-sexies della L. 241/90.

Altro ambito fortemente attuale è quello in tema di danni non consequenziali da procedimenti favorevoli successivamente ritirati in via di autotutela dalla P.A. ovvero annullati dal G.A. per ricorso di altro controinteressato. Nelle suddette ipotesi le Sezioni Unite con tre note “ordinanze gemelle” del 2011 avevano sancito la giurisdizione del G.O., perché l’Amministrazione, nel caso di ritiro in autotutela di un atto apparentemente legittimo, aveva leso un diritto soggettivo di affidamento derivante dal principio generale del “neminem leadere“, applicabile a tutti i soggetti di diritto ed indistintamente. Il Consiglio di Stato, invece, nel 2013 ha accolto le voci autorevoli in dottrina (Travi), secondo le quali la lesione di un interesse legittimo può integrarsi non solo a causa di diniego di un provvedimento favorevole, ma anche a seguito di rilascio e di illegittimo ritiro di un provvedimento, essendo l’interesse leso perché in connessione eziologica, ai sensi dell’art. 1223 c.c., con l’esercizio del potere pubblico.

Da ultimo appare rilevanti menzionale la soluzione data dalle Sezioni Unite nel 2014, in tema di procedimenti amministrativi complessi, in cui vi sono contrasti tra pronunce nazionali e sovranazionali. La controversia in materia di aiuti di Stato e di contrasto tra la pronuncia interna e il diritto dell’Unione è stata risolta dalla Suprema Corte, recependo il principio enucleato dalla Corte di Giustizia del 2013 (per cui il giudice nazionale deve disapplicare la normativa interna, nella specie l’art. 2909 c.c.,  in caso di contrasto con i doveri imposti dal Trattato e che assicurano, ai sensi degli artt. 107 e 108 TFUE, competenza in materia di aiuti di Stato alla Commissione Europea), affermando che in tale caso l’attività della P.A. si manifesta come “longa manus” di un’attività autoritativa e vincolata, non residuando in capo all’amministrazione alcun margine di discrezionalità.

Come si è visto, il criterio della causa petendi si è pacificamente affermato e consolidato quale principale criterio per il discrimen nel riparto di giurisdizione tra G.O. e G.A. Il criterio ha subito innovazioni importanti nel tempo a seguito delle pronunce costituzionali nn. 204/2004 e 191/2006, nonché a seguito della L. n. 205/2000 e del d.lgs. 104/2010, che ne hanno definito limiti e contorni. Tuttavia, lo snodo problematico iniziale del riparto giurisdizionale, nella prassi giurisprudenziale, rimane (basti pensare all’applicazione dell’art. 7, comma 2, c.p.a. e della concezione sostanziale della P.A. in riferimento alle società in house o, ancora, al sindacato della Cassazione a Sezioni Unite sulle pronunce del G.A., ad oggi, limitato al giudicato c.d. “esterno”).

Si ravvisa, in conclusione, un’esigenza avvertita anche da voci autorevoli di un intervento legislativo in materia di riparto al fine di assicurare ad ogni posizione sostanziale il rispetto dell’art. 25 Cost.

CARINGELLA, Manuale di Diritto Amministrativo, 2017.

SCOCA, Diritto Amministrativo, 2017.