Appalti di servizi a titolo “gratuito”: Palazzo Spada reinterpreta il Codice degli Appalti

Consiglio di Stato, sez. V, Sentenza del 3 ottobre 2017, n.4614

In fatto.  Nel 2016 il Comune di Catanzaro pubblicava un bando a procedura aperta per un appalto di servizi avente ad oggetto la “elaborazione, stesura e redazione integrale del piano strutturale del Comune di Catanzaro” e del relativo regolamento urbanistico, da affidare a professionisti “a titolo gratuito”.

Mancando la copertura finanziaria per un importo stimato di euro 800.000, l’Ente calabrese mediante delibera di Giunta comunale del 17 febbraio 2016, supportato dal parere della Corte dei Conti, provvedeva alla formulazione di tale bando con la previsione di affidamento degli incarichi professionali a titolo gratuito e la promessa di ripagare le spese – da documentare – per un importo di 250.000 euro.

Gli atti del Comune di Catanzaro venivano impugnati dagli ordini professionali che hanno ottenuto vittoria piena al Tar Calabria. Tuttavia la Sentenza dei Giudici di prime cure veniva impugnata dal Comune e che, con la pubblicazione della Sentenza di Palazzo Spada del 3 ottobre scorso, è stata inaspettatamente ribaltata.

In diritto. La V sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza in esame, rilegge in maniera creativa l’art. 3, lett.ii), del d.lgs. 50 del 12 aprile 2016 laddove prevede che gli “appalti pubblici” siano “contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione del lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi”.

In particolare, i giudici di Palazzo Spada rompono la tradizionale lettura della “onerosità” dei contratti pubblici laddove arrivano a sostenere che: “l’espressione “contratti a titolo oneroso” può assumere per il contratto pubblico un significato attenuato o in parte diverso rispetto all’accezione tradizionale e propria del mondo interprivato. In realtà, la ratio […] può essere ragionevolmente assicurata da altri vantaggi, economicamente apprezzabili anche se non direttamente finanziari, potenzialmente derivanti dal contratto.”

Queste gentili concessioni ad un certo ecumenismo assiologico da parte della V sezione del Consiglio di Stato proseguono nella Sentenza in esame: “L’utilità costituita dal potenziale ritorno di immagine per il professionista può essere insita anche nell’appalto di servizi contemplato dal bando qui gravato: il che rappresenta un interesse economico, seppure mediato, che appare superare – alla luce della ricordata speciale ratio – il divieto di non onerosità dell’appalto pubblico, e consente una rilettura critica dell’asserita natura gratuita del contratto di redazione del piano strutturale del Comune di Catanzaro.”

Nel caso de qua la Sentenza accosta, dunque, l’appalto di servizi (professionali) a titolo gratuito alle sponsorizzazioni, laddove il ritorno di immagine o di altra “utilità immateriale” per i professionisti che lavorano per gli Enti pubblici, potrebbe tranquillamente sostituirsi alla corresponsione in denaro.

L’interesse pubblico (contenimento della spesa pubblica, rectius) diviene talmente preminente che: “non si vede per quale ragione le dette considerazioni di economia dell’immateriale non possano essere prese in considerazione”, tali da poter dare una lettura sin troppo estensiva alla “onerosità” dei contratti pubblici prevista nel Codice dei appalti.

Cosi procedendo, il Consiglio di Stato in maniera del tutto singolare ha esteso analogicamente la disposizione di cui all’art. 3, lett.ii), del d.lgs. 50 del 12 aprile 2016, dando luogo ad un precedente giurisprudenziale che, giovando unicamente la Pubblica Amministrazione, va a restringere le garanzie costituzionali, tra cui quella dell’art. 36 della Costituzione.