Pubblicato 5 days ago | by Dott. Armando Pellegrino | in Amministrativo

Appalti: la mancata rotazione deve essere motivata

Il principio di rotazione si configura come un meccanismo essenziale per garantire il pluralismo degli operatori economici e la trasparenza delle procedure. L’eventuale deroga a tale principio deve essere rigorosamente motivata.

1. Introduzione

Il principio di rotazione negli affidamenti pubblici è un pilastro della disciplina dei contratti sottosoglia, volto a garantire la concorrenza e prevenire il consolidamento di rendite di posizione a favore del gestore uscente. Introdotto per limitare la discrezionalità della pubblica amministrazione nella selezione degli operatori economici, trova fondamento nell’art. 49 del D. Lgs. 36/2023, che ne disciplina l’applicazione e le eventuali deroghe. L’obbligo di rispettare la rotazione si configura per l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.

Tuttavia, la norma consente eccezioni e la giurisprudenza amministrativa ha più volte chiarito che la deroga non può essere generica, ma deve fondarsi su elementi concreti, pena l’illegittimità della procedura di affidamento.

2. Il principio di rotazione negli affidamenti pubblici: limiti e deroghe nell’interpretazione del TAR Lecce

Con la sentenza del 29 gennaio 2025, n. 138, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, si è pronunciato in merito ad un ricorso da parte di un operatore economico, Gestioni Veterinarie S.r.l. (di seguito anche “ricorrente”), nei confronti di un Comune avente ad oggetto il mancato rispetto del principio di rotazione ex articolo 49, comma 4, del D. Lgs. 36/2023.

Nella fattispecie, con il ricorso all’esame, la società ricorrente ha proposto ricorso avverso gli atti con cui il Comune di Massafra ha aggiudicato alla controinteressata la procedura comparativa per l’affidamento del servizio di pronto soccorso veterinario h24, assistenza veterinaria specialistica, nonché trasporto, ricovero, mantenimento, cura e stallo di randagi feriti e/o malati, per un importo di € 120.000,00 oltre IVA.

In fatto, la ricorrente ha evidenziato che il servizio era stato precedentemente affidato alla Clinica Veterinaria San Raphael S.r.l. mediante determinazioni dirigenziali e integrazioni di spesa dal 2022 fino a novembre 2024.

Con determinazione n. 1556 del 27.6.2024, l’Amministrazione comunale ha pubblicato un avviso per manifestazione d’interesse finalizzato all’affidamento diretto previa comparazione di offerte. Successivamente, con determinazione n. 2282 del 25.9.2024, ha indetto la relativa procedura comparativa, individuando gli operatori economici da invitare tra coloro che avevano presentato domanda di partecipazione.

Ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), del D. Lgs. n. 36/2023, la P.A. ha trasmesso in data 1.10.2024 la lettera di invito sia alla società ricorrente sia alla controinteressata del ricorso de quo, già precedente affidataria del servizio, prevedendo quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, basato su criteri qualitativi ai sensi dell’art. 108, comma 5, del medesimo decreto.

All’esito della procedura, la Stazione Appaltante, con determinazione dirigenziale n. 2981/2024, oggetto di impugnazione, ha aggiudicato il servizio alla Clinica Veterinaria San Raphael S.r.l., la quale ha conseguito un punteggio tecnico pari a 100 punti, a fronte degli 81,794 punti attribuiti alla ricorrente.

In tema, l’art. 49, comma 2, del novellato Codice dei contratti pubblici stabilisce espressamente che “In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico oppure nella stessa categoria di beni, oppure nello stesso settore di servizi”. Il principio di rotazione degli affidamenti, per costante giurisprudenza, ha la finalità di evitare la fidelizzazione dell’operatore economico con la stazione appaltante e il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle asimmetrie informative[1] che potrebbero consentirgli di formulare un’offerta migliore rispetto ai concorrenti, specie nel contesto di mercati con un non elevato numero di operatori[2].

La ratio sottesa al principio di rotazione risiede nella necessità di assicurare un’effettiva alternanza tra gli operatori economici coinvolti nelle procedure di affidamento, al fine di prevenire che l’eccessiva discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante nell’individuazione degli affidatari possa tradursi in uno strumento per favorire determinati operatori economici o per eludere le regole della concorrenza. Tale principio si pone, dunque, quale presidio fondamentale per la tutela dell’imparzialità, della trasparenza e della legalità amministrativa nel settore degli appalti pubblici.

Pertanto, anche al fine di dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale[3].

Inoltre, per quanto qui rileva, è stato a più riprese chiarito che il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica con riferimento all’affidamento ”immediatamente precedente” a quello di cui si tratti[4] e che “non sono ostative all’applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere invitato a concorrere per l’affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata”[5].

Come già chiarito dalla giurisprudenza ed oggi espressamente previsto dall’art. 49, comma 4, del D. Lgs. n. 36/2023, il principio di rotazione non è regola preclusiva, senza eccezione, all’invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio, potendo l’amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno a ciò indotta “con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto”[6] e la qualità della prestazione (come aggiunto del Correttivo al Codice dei contratti, D.Lgs. 209/2024).

Alla luce di quanto sopra esposto:

risulta dimostrato per tabulasche la Clinica Veterinaria San Raphael ha espletato a favore del Comune resistente i medesimi servizi oggetto della procedura in argomento, senza soluzione di continuità dal 2022 fino a tutto il mese di novembre 2024, mediante affidamenti diretti e determine di integrazione dell’impegno di spesa;
a fronte del chiaro disposto dell’art. 49, comma 4, D. Lgs. n. 36/2023, pur richiamato con clausola di stile all’interno della determinazione n. 2282 del 25.9.2024, l’Amministrazione non ha in alcun modo motivato – a supporto della scelta di invitare nuovamente il precedente affidatario del servizio – in merito alla (eventuale) insussistenza di alternative sul mercato (circostanza, peraltro, contraddetta in concreto dalla partecipazione della società ricorrente alla procedura) e alle caratteristiche qualitative della precedente prestazione ad opera della controinteressata;
né può essere utilmente invocato nella specie dalle difese resistenti il disposto del comma 5 dell’art. 49 D. Lgs. n. 36 cit., poiché tale disposizione derogatoria al principio di rotazione (prevista dal legislatore per il caso dell’indagine di mercato effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata) è praticabile esclusivamente “per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e)” dello stesso D. Lgs. n. 36/2023, ossia per le procedure negoziate senza bando, relative, rispettivamente, ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 150.000,00 ed inferiore a € 1.000.000,00 (lett. c), ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 1.000.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza europea (lett. d) e, infine, ad appalti di servizi e/o forniture di importo pari o superiore a € 140.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza (lett. e). Conseguentemente, nessuna delle suddette ipotesi si attaglia alla fattispecie in esame, riguardante l’affidamento di un servizio avente come importo a base di gara la somma di € 120.000,00, ovvero assoggettato alla disciplina degli affidamenti di importo inferiore a € 140.000,00, ex 50, comma 1, lett. b), del D. Lgs. n. 36/2023 (in senso conforme, cfr. TAR Potenza, Sez. I, 21.12.2023, n. 738).

3. Conclusione

Alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale, il principio di rotazione si configura come un meccanismo essenziale per garantire il pluralismo degli operatori economici e la trasparenza delle procedure di affidamento. L’eventuale deroga a tale principio deve essere rigorosamente motivata. La decisione del TAR Lecce evidenzia come l’invito al gestore uscente, in assenza di motivazioni adeguate, configuri una violazione delle norme sugli appalti, rendendo l’aggiudicazione passibile di annullamento. Ne deriva che la pubblica amministrazione, nell’ambito delle procedure di affidamento sottosoglia, deve adottare un comportamento conforme ai principi di trasparenza, imparzialità e concorrenza, evitando scelte discrezionali prive di fondamento normativo.

[1] Cons. Stato, Sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030.

[2] Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292.

[3] Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2019, n. 1524.

[4] Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2020, n. 2655.

[5] Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292; id., 2 luglio 2020, n. 4252; id., n. 2655/2020 cit..

[6] Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292; Id., 31 marzo 2020, n. 2182; Id., 3 aprile 2018, n. 2079.

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Dott. Armando Pellegrino

Elevata Professionalità (EP)

Elevata Professionalità (quarta area EP). Dipendente pubblico dal 01.06.2017. Si occupa principalmente di appalti, anche come Rup, e contabilità. Laureato magistrale, con lode, in (1) Scienze delle Pubbliche Amministrazioni, (2) Economia Aziendale e (3) Giurisprudenza, è inoltre in possesso di vari titoli di master (5) aventi ad oggetto la pubblica amministrazione. Dottorando di ricerca in diritto pubblico, curriculum diritto amministrativo. Autore di pubblicazioni giuridiche per varie riviste scientifiche.