Appalti pubblici e concorrenza

Il settore degli appalti pubblici gioca un ruolo centrale per la stabilizzazione dell’economia del paese. Le procedure concorsuali di spesa, volti a limitare i fenomeni corruttivi, sono essenziali per garantire una trasparente, imparziale ed economica gestione del pubblico denaro, a beneficio della collettività e della qualità e dell’efficienza delle pubbliche amministrazioni. Le procedure ad evidenza pubblica rappresentano lo strumento principale per assicurare il corretto svolgimento del libero gioco della concorrenza tra gli operatori del mercato che offrono lavori, servizi e forniture alla P.A.

In nuovo codice dei contratti pubblici prevede espressamente all’art. 30 che “L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità. Le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e le medie imprese”.

Il codice dei contratti pubblici prevede, inoltre, molteplici istituti pro-competitivi e volti a garantire la concorrenza. Tra questi, si segnalano: accordo quadro, asta elettronica, procedura competitiva con negoziazione, dialogo competitivo, partenariato per l’innovazione, avvalimento.

Le pubbliche amministrazioni possono condizionare il funzionamento concorrenziale dei mercati sia nella fase di “scelta” tra le diverse modalità di affidamento del servizio, del lavoro o della fornitura, che a valle di tale scelta, in sede di predisposizione del bando e/o degli avvisi di preinformazione e del capitolato di gara, o attraverso la segnalazione dei casi sospetti e la collaborazione stazioni appaltanti e AGCM. Le modalità di cui si può avvalere la P.A. per soddisfare efficientemente le proprie finalità sono la procedura ad evidenza pubblica o l’affidamento diretto, cd. in house providing, nei limiti ristretti fissati dalla legge e dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale.

Gli effetti sulla concorrenza della soluzione organizzativa prescelta dalla P.A. per soddisfare efficientemente le proprie finalità sono diversi a seconda della “scelta” operata. Infatti, nel caso di affidamento diretto di un servizio il confronto competitivo è del tutto escluso, mentre nel caso di assegnazione del servizio a società in parte private, devono essere rispettate le regole del mercato, dunque la gara.

I bandi ed i capitolati devono allora essere concepiti in modo tale da creare le “pre-condizioni” affinché il confronto tra imprese nella gara sia informato a criteri di non discriminazione, proporzionalità e trasparenza, oltre che al principio della più ampia partecipazione.

Il Nuovo Codice n. 50 del 2016, all’art 51 ha previsto espressamente che al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali ovvero in lotti prestazionali. Il valore dei lotti deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese. E’ fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del codice, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti. Le stazioni appaltanti, inoltre, devono motivare la mancata suddivisione dell’appalto in lotti. Nonostante questa previsione può accadere che ci sia un frazionamento artificioso dell’oggetto della gara in una pluralità di lotti da parte delle amministrazioni. Tale meccanismo può risultare elusivo degli obblighi di gara. Secondo l’AGCM, affinché si realizzi un effettivo confronto competitivo tra le imprese, il numero dei lotti deve essere inferiore al numero dei partecipanti in gara.

Oltretutto, sebbene sia nota la funzione pro-concorrenziale dei Raggruppamenti Temporanei di Imprese (RTI), è stato rilevato dall’AGCM, che tale strumento “va sempre verificato nella sua idoneità in concreto, ben potendo determinare una diminuzione del grado di concorrenza, ove consenta a soggetti in grado di partecipare anche autonomamente, di presentarsi insieme ad altri soggetti propri rivali, diminuendo artificiosamente l’effettività ed estensione della competizione”. Anche la giurisprudenza amministrativa ha rilevato i rischi di un sostanziale snaturamento dello strumento dell’associazione temporanea (Cons. Stato, sent. 8 marzo 2006, n. 1267).

Anche nell’individuazione di uno dei due criteri di aggiudicazione, prezzo più basso, e offerta economicamente più vantaggiosa, si deve garantire (oltre al rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento, anche) una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza.

Il criterio di aggiudicazione basato sul prezzo, è tendenzialmente più adeguato in termini pro-concorrenziali quando le caratteristiche qualitative del bene possono essere agevolmente individuate e definite, mediante le specifiche tecniche. Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è invece preferibile, soprattutto se in presenza di più caratteristiche qualitative del prodotto o del servizio che possono concorrere al soddisfacimento dell’interesse pubblico.

Al fine di assicurare la concorrenza è stata prevista una stretta collaborazione tra Agcm e stazioni appaltante, fornendo strumenti per riconoscere i comportamenti collusivi da denunciare.

I contesti che facilitano comportamenti anticoncorrenziali sono sicuramente quelli in cui vi siano pochi concorrenti, prodotti omogenei, perdurante partecipazione alle gare delle stesse imprese, appalto ripartito in più lotti dal valore economico simile. I fenomeni che possono risultare associati a comportamenti anticoncorrenziali sono per es: boicottaggio della gara, offerte di comodo, rotazione delle offerte e spartizione del mercato.

In presenza di uno dei precedenti fenomeni le stazioni appaltanti sono invitate ad informare l’AGCM. La segnalazione avviene in presenza di meri casi sospetti.

Laddove l’AGCM ritenesse fondati i sospetti, avvierà un procedimento, e soltanto alla fine dello stesso, l’Autorità accerterà l’effettiva presenza della condotta anticoncorrenziale.

Nel rispetto delle competenze normativamente previste all’AGCM, l’ANAC svolge anche un ruolo di regolazione oltre che di monitoraggio, vigilanza e controllo, funzionale a promuovere l’apertura dei mercati e la tutela della concorrenza nel settore dei contratti pubblici, quali valori costituzionalmente garantiti (art. 41 Cost.).

L’ANAC collabora con l’AGCM per la rilevazione di comportamenti aziendali meritevoli di valutazione al fine dell’attribuzione del “Rating di legalità” delle imprese. L’AGCM svolge un ruolo importante di promozione della concorrenza nel settore degli appalti pubblici, da un lato, mediante poteri di segnalazione e consultivi (pareri), dall’altro, mediante i poteri sanzionatori in materia di intese anticoncorrenziali e di abuso di posizione dominante.

In situazioni di intese anticoncorrenziali o abuso di posizione dominate, l’AGCM interviene con i poteri di enforcement per l’eliminazione delle infrazioni commesse, fino ad una eventuale sanzione. Sono intese anticoncorrenziali, le offerte inviate dalle imprese partecipanti alla gara ed anticipatamente conosciute da ciascuna di esse, frutto di un accordo segreto o pratica concentrata tra le stesse, volte a fissare il prezzo o a ripartire il mercato rilevante, ovvero la turnazione nelle gare.

Come è noto, il Decreto Salva Italia convertito nella legge 22.12.2011 n. 214, ha rafforzato i poteri dell’AGCM che oggi è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato. Infatti, l’AGCM se ritiene che una P.A. abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette un parere motivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate e invita la P.A. a conformarvisi nei 60 gg. successivi alla comunicazione del parere, decorsi i quali l’Autorità può presentare, tramite l’Avvocatura dello Stato, il ricorso, entro i successivi 30 gg.