Appalti, rito superaccelerato: la Corte di Giustizia Europea interviene su ammissioni ed esclusioni

Il Tar Piemonte, alla luce di quanto disposto dalla Corte di Giustizia Europea, ha ritenuto ricevibile, anche per i processi iniziati prima del 19 aprile 2019, il ricorso presentato da un operatore economico contro l’ammissione dell’operatore risultante vincitore della gara, – ricorso avanzato con l’impugnazione dell’aggiudicazione e quindi non entro i 30 giorni successivi all’ammissione del concorrente-  se il provvedimento di ammissione in questione non risulta accompagnato  da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che gli interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza dell’eventuale violazione del diritto dell’unione dagli stessi lamentata.

Infatti, come noto, il c.d. rito superaccellerato, che era disciplinato dell’art 120, comma 2 bis codice del processo amministrativo (c.p.a.), così come introdotto dall’art 204 d. lgs. 50/2016, prevedeva che ogni contestazione relativa alla ammissione e/o all’esclusione doveva essere proposta nel termine perentorio di 30 giorni decorrente dalla comunicazione dell’atto di cui all’art 29 d. lgs. 50/2016.

Si segnala che successivamente tale  rito “super accelerato” è stato abrogato dall’art. 1 commi 4 e 5 del D.L. n. 32/2019, il c.d. “Sblocca-cantieri” , il quale ha quindi ricondotto l’impugnazione delle ammissioni od esclusioni nell’ordinario rito appalti per tutti i processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del predetto decreto, cioè il 19 aprile 2019.

Ciò posto e ritornando al caso di specie, la stazione appaltante e la stessa aggiudicataria hanno eccepito la irricevibilità del ricorso in questione, in quanto proposto avverso l’aggiudicazione definitiva, ritenendo invece che , vertendo su questioni di ammissibilità, dovesse esser proposto rispettando il termine di 30 giorni dalla comunicazione dell’atto di ammissione alla gara dei concorrenti ai sensi della disciplina suesposta.

Sul punto, la ricorrente, aveva invece richiesto il riconoscimento dell’errore scusabile in merito al mancato rispetto del termine previsto dall’art. 120 comma 2 bis c.p.a., in quanto l’ammissione veniva comunicata senza tuttavia che venisse riportato né il termine né l’Autorità competente per l’eventuale impugnazione del provvedimento. Inoltre, in merito sempre a tale criticità, veniva in via subordinata sollevata l’eccezione di incostituzionalità della disposizione o, alternativamente, veniva chiesto il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia per contrasto dell’art. 120 c. 2bis D.Lgs. 104/2010 e degli artt. 29 e 204 D.Lgs. 50/2016 con l’art. 47 Carta diritti U.E. e con l’art. 1 Dir. 89/665/CEE e l’art. 1 Dir. 2007/66/CE.

Con sentenza non definitiva n. 1192 del 13 novembre 2017, il Collegio ha quindi rilevato che l’applicazione della suindicata normativa dovrebbe condurre alla declaratoria di irricevibilità per tardività del ricorso, impedendo quindi l’esame nel merito delle censure che denunciano l’assenza dei requisiti di partecipazione in capo al R.T.I. risultato aggiudicatario della gara.

Inoltre, dubitando della compatibilità dell’articolo 120, comma 2 bis, del c.p.a. con gli articoli 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, con l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e con l’articolo 1, paragrafo 1, comma quarto, e paragrafo 3 della Direttiva 89/665/CEE del Consiglio del 21 dicembre 1989, il Tar Piemonte aveva sospeso il giudizio, ritenendo rilevante e decisiva la questione oggetto della domanda di rinvio pregiudiziale.

Quindi, con ordinanza collegiale del 17 gennaio 2018, n. 88, aveva rimesso la questione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, interrogandola sulle seguenti due questioni pregiudiziali interpretative:

1) se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli artt. 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, ostino ad una normativa nazionale, quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a, che, impone all’operatore che partecipa ad una procedura di gara di impugnare l’ammissione/mancata esclusione di un altro soggetto, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento con cui viene disposta l’ammissione/esclusione dei partecipanti;

2) se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli artt. 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, osti ad una normativa nazionale quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a, che preclude all’operatore economico di far valere, a conclusione del procedimento, anche con ricorso incidentale, l’illegittimità degli atti di ammissione degli altri operatori, in particolare dell’aggiudicatario o del ricorrente principale, senza aver precedentemente impugnato l’atto di ammissione nel termine suindicato.

la Corte di Giustizia, con ordinanza del 14 febbraio 2019, pronunciata nella causa C-54/18, ha quindi affermato la compatibilità della disciplina nazionale con il diritto europeo, e che gli articoli 1 e 2 quater della direttiva 89/665, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, devono essere così interpretati:

a) “non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti l’ammissione o l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza entro un termine di trenta giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata”. Tale relazione dei motivi pertinenti è posta infatti a presidio anche dell’efficacia del controllo giurisdizionale, e ciò presuppone la conoscenza della motivazione, in base alla quale il ricorrente deve poter decidere con piena cognizione di causa se gli sia utile adire il giudice, il quale, a sua volta, è posto in condizioni di sindacare la legittimità dell’atto solo mediante il controllo sulla motivazione;

b)” la direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che, in mancanza di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione degli offerenti alla partecipazione alle procedure di appalto pubblico entro un termine di decadenza di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati sia preclusa la facoltà di eccepire l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, in particolare avverso le decisioni di aggiudicazione, purché tale decadenza sia opponibile ai suddetti interessati solo a condizione che essi siano venuti o potessero venire a conoscenza, tramite detta comunicazione, dell’illegittimità dagli stessi lamentata”.

La Corte ha specificato, inoltre, che spetta al giudice del rinvio verificare se, nelle circostanze di cui al procedimento principale, la ricorrente sia effettivamente venuta a conoscenza o sarebbe potuta venire a conoscenza, grazie alla comunicazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice del provvedimento di ammissione dell’aggiudicataria, dei motivi di illegittimità del suddetto provvedimento dalla stessa lamentati, e se essa sia stata quindi posta effettivamente in condizione di proporre un ricorso entro il termine di decadenza di 30 giorni di cui all’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo.

Quindi, alla luce di quanto esposto dal giudice europeo, Il Tar Piemonte ha comunque ritenuto ricevibile il ricorso presentato con l’impugnazione dell’aggiudicazione avverso l’ammissione dell’aggiudicataria, ritenendo quindi infondata l’eccezione di irricevibilità per tardività.

Infatti la disposizione contenuta nell’art. 29, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, anche prima dell’integrazione disposta del d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56, in vigore dal 20 maggio 2017 – con la quale è stata prevista espressamente la motivazione delle ammissioni e delle esclusioni ai fini della decorrenza del termine decadenziale per la loro impugnazione, che però non risulta applicabile nel caso di specie in quanto il termine decadenziale per impugnare l’ammissione è spirato in data anteriore rispetto all’entrata in vigore delle predette integrazioni – alla luce dell’interpretazione della Corte di Giustizia, richiede che ogni operatore economico deve essere posto in grado di valutare ex ante, prima di proporre un ricorso che possa definirsi effettivo,  e quindi di verificare dalla motivazione dell’atto di ammissione o di esclusione e dalla documentazione che lo correda, la sussistenza della violazione del diritto euro-unitario che ritiene di aver subito.

In tal senso, il termine di decadenza di trenta giorni di cui all’articolo 120, comma 2 bis, del codice del processo amministrativo, può essere ritenuto congruo solo a condizione che il provvedimento che contiene le ammissioni o le esclusioni dei concorrenti sia corredato da una “relazione sui motivi pertinenti” che, nel caso di specie, la stazione appaltante non ha mai comunicato ai partecipanti.

Infatti, dalla mera comunicazione di ammissione ricevuta, dai verbali alla stessa allegati e pubblicati sul profilo del committente, la ricorrente non avrebbe potuto conoscere gli specifici profili di illegittimità dell’ammissione dell’aggiudicataria., conosciuti solo in seguito all’accesso agli atti di gara successivo all’aggiudicazione.

Per tale ragione il Tar Piemonte ha ritenuto che la ricorrente, a causa della mancata evasione dell’onere informativo minimo richiesto alla stazione appaltante, non sia stata posta nelle condizioni di proporre un ricorso consapevole secondo quanto suesposto entro il termine di decadenza di trenta giorni di cui all’articolo 120, comma 2 bis, del c.p.a.

Il Collegio ha quindi concluso per la ricevibilità del ricorso in questione, affermando che “ove infatti l’ammissione della concorrente non sia accompagnata da una <<relazione dei motivi pertinenti>>, tale da garantire che gli interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione europea, il termine decadenziale di cui all’articolo 120, comma 2 bis, non decorre e i vizi lamentati possono essere fatti valere secondo le regole ordinarie della conoscenza degli stessi successiva al provvedimento d aggiudicazione”. Tale norma deve essere pertanto interpretata in senso conforme agli obiettivi della Direttiva 665/89 che, per essere formulati in maniera chiara, precisa e incondizionata, devono trovare applicazione immediata negli Stati membri”.