APPALTO: nessun nominativo del subappaltatore in sede di presentazione dell’offerta

Cons. Stato, Ad. Plenaria, 2 novembre 2015, n. 9

a cura di Sara Scapin

L’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art. 107, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n.207;

Non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2015.

Il fatto

Con l’attesa pronuncia in esame il Consiglio di Stato si è occupato della disciplina del subappalto, sancendo una serie di importanti principi in materia.

La vicenda prende le mosse dall’accoglimento, da parte del Tribunale amministrativo regionale della Valle d’Aosta, del ricorso proposto di una società avverso l’aggiudicazione definitiva di un appalto avente ad oggetto l’esecuzione dei lavori di sostituzione delle barriere spartitraffico dell’autostrada A5.

La parte soccombente in primo grado impugna la sentenza, con l’occasione proponendo al Consiglio di Stato una serie di richieste di chiarimento.

Queste ultime riguardano, in primo luogo, la necessità dell’indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice al momento della presentazione dell’offerta, nel caso in cui l’azienda concorrente non possieda la qualificazione SOA e abbia già manifestato la sua volontà di subappaltate tali prestazioni; nonché se sia necessario escludere il concorrente che non aveva adempiuto a tale obbligo. Ulteriore questione rivolta al Collegio riguarda la legittimità o meno del soccorso istruttorio al fine di consentire l’anzidetta identificazione. Infine, viene richiesta una chiara indicazione degli oneri di sicurezza aziendali.

La decisione

Sul tema il Consiglio rileva l’esistenza di un forte contrasto giurisprudenziale concernente la questione dell’obbligatorietà o meno dell’indicazione del subappaltatore già nella fase dell’offerta da parte dell’impresa concorrente sprovvista della qualificazione in una o più categorie scorporabili e, di conseguenza, sulla sua necessaria esclusione nell’ipotesi di inosservanza del predetto obbligo.

Secondo un primo orientamento, la necessità della dimostrazione della qualificazione per tutte le lavorazioni per le quali la normativa di riferimento la esige comporterebbe la necessità dell’indicazione del nominativo del subappaltatore già nella fase dell’offerta, di modo da consentire alla stazione appaltante il controllo sul possesso, da parte della concorrente, di tutti i requisiti di capacità richiesti per l’esecuzione dell’appalto.

Altro filone ermenutico ritiene, invece, di escludere che, ai fini della partecipazione alla gara, sia necessario il possesso della qualificazione anche per le opere relative alle categorie scorporabili (esigendo il ricorso al subappalto solo per quelle a qualificazione necessaria e nella sola fase dell’esecuzione dell’appalto). Conseguentemente sarebbe necessaria solo l’ indicazione delle lavorazioni che il concorrente intende affidare in subappalto, ma non anche del nome dell’impresa subappaltatrice.

Per risolvere l’anzidetto contrasto il Consesso prende le mosse da una preliminare disamina del sistema di regole su cui si basa la sussistenza (o meno) dell’obbligo dell’indicazione nominativa del subappaltatore ai fini della partecipazione alla gara.

Dall’analisi degli articoli 92, commi 1 e 3, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n.207; art. 92, comma 7 e 109 comma 2 del decreto citato; art. 37, comma 11, d.lgs. 12 aprile 2006, n.163, art.107, comma 2 e art. 118 il Consesso ricava una serie di principali generali:

a) per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili;

b) le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate all’art.107, comma 2, d.P.R. cit. non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione;

c) nell’ipotesi sub b) il concorrente deve subappaltare l’esecuzione delle relative lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione;

d) la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell’inizio dei lavori subappaltati;

e) il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talchè il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev’essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra le quali, ad esempio, l’incameramento della cauzione).

A fronte di un regolamento così preciso, e alla luce del principio “in claris non fit interpretatio” ex art.art.12 delle Preleggi, nonché del brocardo “ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit” non può ammettersi alcuna interpretazione diversa da quella emergente dal dato letterale della norma, di talchè qualsiasi opzione ermeneutica che si risolvesse nell’aggiunta di un diverso ed ulteriore adempimento rispetto a quelli indicati non può trovare accoglimento, poichè finirebbe per far dire alla legge una cosa che la legge non dice.

In altri termini, l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni (nella fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi, impropriamente definita come “subappalto necessario”).

Tale conclusione trova, peraltro, ulteriore conferma in una serie di disposizioni normative attinenti alla suddetta materia, come la legge 11 febbraio 1994, n.109 (c.d. Legge Merloni); il disegno di legge di delega al Governo per il recepimento delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE (all’esame della Camera dei Deputati, in seconda lettura); le determinazioni dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (l’AVCP, prima, e l’ANAC, poi) e, infine, le direttive europee in materia di appalti pubblici.

La tesi contraria dev’essere rifiutata anche perché produrrebbe effetti distorsivi rispetto al sistema. Anzitutto, l’affermazione dell’obbligo di indicare il nominativo del subappaltatore all’atto dell’offerta si risolverebbe in una eterointegrazione del bando, prevedendo un obbligo non stabilito da alcuna disposizione normativa cogente pretermessa nell’avviso; in secondo luogo, costituirebbe una clausola espulsiva atipica, in palese spregio del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Infine, essa comporterebbe una confusione tra avvalimento e subappalto, nella misura in cui attrae il rapporto con l’impresa subappaltatrice nella fase della gara, anziché in quella dell’esecuzione dell’appalto, con ciò assimilando due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse, ma senza creare il medesimo vincolo dell’avvalimento e senza assicurare, quindi, alla stazione appaltante le stesse garanzie contrattuali da esso offerte.

Quanto all’ulteriore quesito attinente la doverosità dell’uso dei poteri di soccorso istruttorio nei casi in cui la fase procedurale di presentazione delle offerte si sia perfezionata prima dell’introduzione dell’obbligo, codificato all’art.87, comma 4, d.lgs. cit., di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale si applica anche agli appalti di lavori, l’Adunanza offre risposta negativa. Infatti, già nell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015 era stata esclusa la sanabilità con il soccorso istruttorio dell’omissione dell’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, che si risolverebbe in un’inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta.

Aderire alla opinione contraria comporterebbe l’attribuzione di una efficacia normativa in contrasto con  il principio costituzionale della separazione dei poteri, venendosi a porre in sostanza come una fonte di produzione.

La giurisprudenza ha infatti ripetutamente affermato che per attribuire carattere innovativo all’intervento nomofilattico occorre la concomitanza di tre precisi presupposti, e cioè che l’esegesi incida su una regola del processo; che si tratti di esegesi imprevedibile susseguente ad altra consolidata nel tempo e quindi tale da indurre un ragionevole affidamento; e che soprattutto comporti un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa.

Nel caso in esame non ricorrono tali presupposti, non trattandosi di norma attinente ad un procedimento di carattere giurisdizionale, non preesistendo un indirizzo lungamente consolidato nel tempo e non risultando precluso il diritto di azione o di difesa per alcuna delle parti in causa.