Applicabilità del regime di responsabilità solidale del committente ex art. 29 D.lgs. 276/2003 alle società in house

Con ricorso depositato in data 13.2.2018 la società ALFA S.P.A. proponeva opposizione al decreto ingiuntivo con il quale il Giudice del Lavoro ingiungeva alla predetta il pagamento della somma di euro 19.146,50, oltre interessi, rivalutazione monetaria e competenze del procedimento – somma a sua volta rivendicata dal sig. TIZIO ai sensi dell’art. 29 D.Lgs. 276/2003.

L’art. 29, comma 2 del D.Lgs. 276/03 così recita: “In caso di appalto di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, entro il limite di un anno dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti.”

L’opposizione si fondava essenzialmente su un unico motivo, ossia l’inapplicabilità alla ALFA S.P.A. dell’art. 29, comma 2 del D.Lgs. 276/03 poiché la stessa sarebbe una società affidataria in house dei servizi svolti per conto dei Comuni soci e che per tale motivo non vi sarebbe differenza fra la stessa e gli Enti che vi partecipano.

Nella fattispecie in esame si discute, dunque, dell’applicabilità o meno dell’art. 29 D.Lgs. 276/03 alle società a partecipazione pubblica.

La norma di riferimento è contenuta nell’art. 1, comma 2 del D.Lgs. 276/03 secondo cui “il presente decreto non trova applicazione per le pubbliche amministrazioni e per il loro personale”.

Seguendo l’interpretazione letterale della norma, la deroga all’applicazione del regime sulla responsabilità solidale sembrerebbe rivolta solo alla Pubblica Amministrazione in senso stretto, ossia quelle di cui all’art. 1, co. 2°, del d.lgs. 165/2001, secondo cui per PP.AA “si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, Le regioni e le Provincie, i Comuni, le comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione organica della disciplina di settore, le disposizioni di cui al presente decreto continuano ad applicarsi anche al CONI …”.

Un primo orientamento minoritario sostiene che nell’ambito di applicazione della noma contenuta nell’art. 1 del D.Lgs. 276/03 andrebbero necessariamente ricompresi tutti quei soggetti che, indipendentemente dalla propria natura, sono chiamati ad applicare il Codice degli Appalti pubblici (Cassazione S.S.U.U. sentenza 26283/2013; Cassazione civile sez. lav. sentenza n. 15432/2014; Tribunale di Roma sez. lav. n. 1139/2014).

Diversamente, secondo l’orientamento maggioritario, il principio sancito all’art. 29, comma 2 del D.Lgs. 276/03 non può che avere efficacia di carattere generale e che pertanto, l’unica deroga alla sua applicazione deve essere interpretata in senso restrittivo. Tale orientamento giurisprudenziale sostiene, in punto natura del soggetto, che la stessa non muta per il solo fatto della particolare disciplina legale cui è assoggettato. È infatti consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui non è l’oggetto dell’attività che determina il discrimine tra ente pubblico non economico, ente pubblico economico ed azienda speciale, ma la struttura giuridica ed il modo in cui l’ente esercita la propria attività.

Secondo la Corte Costituzionale (sentenza n. 227/2013), infatti, non è possibile che lo scopo perseguito dalle società commerciali affidatarie di servizi pubblici possa incidere sull’identificazione dei regimi di assunzione e di trattamento dei lavoratori dipendenti. Nella predetta sentenza, infatti, la Corte Costituzionale ha negato l’esistenza di un diritto dei dipendenti delle società in house di essere assunti direttamente dalla Pubblica Amministrazione, per il solo fatto che dette società hanno svolto servizi pubblici a favore di uno o più enti pubblici.

In altre parole, il fatto che una società sia affidataria di un servizio pubblico non determina automaticamente il riconoscimento delle tutele e delle normative previste per la pubblica amministrazione.

La Corte di Cassazione (sentenza n. 23702/2013) ha espressamente affermato che “l’organizzazione di un servizio pubblico secondo un modello privatistico non solleva l’ente organizzatore dai vincoli di finanza pubblica, ma non lo sottrae neppure, salva espressa eccezione, alla normativa civilistica propria del modello, come avviene appunto per le società per azioni” (Cass. civile sent. n. 14847/2009).

Come nel caso di specie, per le società per azioni eventualmente partecipate da un ente pubblico, è lo Stato medesimo che si assoggetta alla legge delle società per azioni per assicurare alla propria gestione maggiore snellezza delle procedure e nuove possibilità realizzatrici. Di un tanto la scelta della P.A. di acquisire partecipazioni in società private implica l’assoggettamento della stessa alle regole previste per la forma giuridica scelta (Corte d’Appello di Torino, n. 5102/2017).

Sul punto si è pronunciata di recente anche la Suprema Corte dove, con sentenza n. 10777/17 ha stabilito che “… in materia di appalti pubblici, la responsabilità solidale prevista dall’art. 29, comma 2, del d.lgs. n. 276 del 2003, esclusa per le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001, è, invece, applicabile ai soggetti privati (nella specie Trenitalia s.p.a., società partecipata pubblica), assoggettati, quali “enti aggiudicatori” al codice dei contratti pubblici. Tale differente regolamentazione non viola l’art. 3 Cost. in ragione della diversità delle situazioni a confronto, non incontrando i privati imprenditori alcun limite nella scelta del contraente, laddove nelle procedure di evidenza pubblica la tutela del lavoratore è assicurata sin dal momento della scelta suddetta, né limita l’iniziativa economica dei privati imprenditori per l’aggravio di responsabilità, non essendo precluso al legislatore modulare le tutele dei lavoratori in rapporto alla diversa natura dei committenti …”.

Anche la dottrina ha osservato che “soltanto la pubblica amministrazione in senso stretto, individuata dall’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 276/2003, è sottratta espressamente all’applicazione del regime di solidarietà ex art. 29, d.lgs. n. 276/2003. Pur trattandosi di organismi di diritto pubblico, soggetti a varie forme di controllo ed indirizzo pubblici, le società in house restano pur sempre società per azioni, come tali soggette alle regole privatistiche, ove dalla legge non diversamente disposto. Pertanto alle concessioni o agli appalti in favore delle società pubbliche in house ovvero in condizione di <<controllo analogo>> si applica la disciplina “privatistica” della solidarietà ex legge Biagi poiché essa non è né esclusa, né in contrasto con lo schema giuridico, di diritto privato, voluto e adottato”.

Dunque, in assenza di una previsione specifica che precluda l’applicabilità della norma nei confronti di un committente privato soggetto alla disciplina del codice degli appalti, si deve ritenere che la responsabilità solidale venga a tali soggetti estesa: pur costituendo un “organismo di diritto pubblico” ed essendo soggetto a varie forme di controllo e di indirizzo pubblico, infatti, la società partecipata pubblica resta pur sempre una società per azioni, come tale soggetta alle regole privatistiche, compreso l’29 D.Lgs. n. 273/2006, ove non diversamente disposto.