Approvato lo schema preliminare del decreto legislativo sulle intercettazioni

Commento allo schema di decreto legislativo recante “Disposizioni in materia di intercettazione di conversazioni o comunicazioni, in attuazione della delega di cui all’articolo 1, commi 82, 83 e 84, lettere a), b), c), d) ed e), della legge 23 giugno 2017, n. 103”.

Il decreto legislativo[1] in esame è stato approvato dal Consiglio dei Ministri ed ora dovrà passare all’esame delle commissioni Giustizia di Camera e Senato per tornare in seguito al Consiglio dei ministri per l’approvazione definitiva. Le disposizioni oggetto della riforma, acquisteranno efficacia decorsi centottanta giorni dall’entrata in vigore del decreto legislativo.

Ebbene, il testo normativo in commento si compone di nove articoli innovanti la materia delle intercettazioni e regola l’utilizzo delle intercettazioni telefoniche come strumento investigativo e di ricerca di prova.

In primis, viene introdotto un nuovo articolo in seno al codice penale, ovvero l’art. 617-septies, nuovo delitto rubricato «diffusione di riprese e registrazioni di comunicazioni fraudolente»; il reato comune, punibile a querela, prevede con la reclusione fino a quattro anni per chi, partecipando a incontri o conversazioni riservate con la persona offesa, ne raccolga senza il consenso il contenuto con microfoni o telecamere nascoste «al fine di diffonderlo per recare danno alla reputazione della vittima». La punibilità è invece esclusa nel caso in cui la registrazione senza consenso venga utilizzata durante il processo come esercizio del diritto di difesa o nell’ambito del diritto di cronaca.

Il testo normativo in esame modifica poi la procedura, ed in particolare interviene sulla riservatezza delle comunicazioni e delle conversazioni telefoniche e telematiche oggetto di intercettazione come appresso illustrato.

Fermo il divieto di cui all’art. 103 c.p.p. ultimo periodo, quando le comunicazioni e conversazioni sono comunque intercettate, il loro contenuto non può essere trascritto, neanche sommariamente e nel verbale delle operazioni sono indicate soltanto la data, l’ora e il dispositivo su cui la registrazione è intervenuta: si applica dunque l’articolo 267, comma 4.[2]

Per l’effetto, all’art. 267 c.p.p., comma 4, viene aggiunto il seguente periodo: «L’ufficiale di polizia giudiziaria provvede a norma dell’articolo 268 comma 2-bis informando preventivamente il pubblico ministero con annotazione sui contenuti delle comunicazioni e conversazioni».

E’ previsto [3] poi il divieto di trascrizione delle conversazioni non rilevanti – per contenuto o dal punto di vista soggettivo – ai fini del buon esito delle indagini, così come, parimenti, quelle irrilevanti e contenenti dati sensibili. Invero, in tali particolarissime circostanze, nel verbale delle operazioni verranno indicate soltanto la data, l’ora e il dispositivo su cui la registrazione è intervenuta.

Sicché solo con decreto motivato il pubblico ministero può disporre che le conversazioni di cui sopra vengano trascritte e solo nel caso in cui ne ravvisi rilevanza per i fatti oggetto di prova; quanto invece alle conversazioni contenenti dati sensibili, la statuizione del pubblico ministero deve essere corroborata dalla pregnante necessità a fini di prova.

Sempre con pieno riferimento all’art. 268 c.p.p., il comma 4, nella nuova versione, verrà sostituito con il seguente: “I verbali e le registrazioni sono trasmessi al pubblico ministero, immediatamente dopo la scadenza del termine indicato per lo svolgimento delle operazioni, se pure oggetto di proroga, per la conservazione nell’archivio di cui all’articolo 269, comma 1”; diversamente, i commi 5, 6, 7 e 8  verranno abrogati.

È poi prevista l’introduzione di tre nuovi articoli.

L’art. 268-bis rubricato “Deposito di verbali e registrazioni”, prevede che entro cinque giorni dalla conclusione delle operazioni, il pubblico ministero deposita le annotazioni, i verbali e le registrazioni, unitamente ai decreti che hanno disposto, autorizzato, convalidato o prorogato l’intercettazione, e forma l’elenco delle comunicazioni o conversazioni e dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche rilevanti a fini di prova, così da permettere ai difensori delle parti di prenderne visione.

Solo nella diversa ipotesi in cui dal deposito potrebbe derivare un grave pregiudizio per le indagini, il giudice può autorizzare il pubblico ministero a ritardarlo, comunque non oltre la chiusura delle indagini.

L’art. 268-ter, denominato “Acquisizione al fascicolo delle indagini”, disciplina le modalità d’acquisizione delle comunicazioni o conversazioni utilizzate, nel corso delle indagini preliminari, per l’adozione di una misura cautelare; tanto avviene su disposizione del pubblico ministero, con inserimento dei verbali e degli atti ad esse relativi nel fascicolo di cui all’articolo 373 c.p.p., comma 5. [4]

Fuori dai casi di cui sopra, il pubblico ministero, entro cinque giorni dal deposito, presenta al giudice la richiesta di acquisizione delle comunicazioni o conversazioni e dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche contenuti nell’elenco formato a norma dell’articolo 268-bis comma 1, e ne dà contestualmente comunicazione ai difensori, i quali, hanno facoltà di chiederne l’acquisizione delle conversazioni non contemplate dal pubblico ministero ovvero l’eliminazione di quelle vietate.

La richiesta, unitamente agli atti allegati, è depositata nella segreteria del pubblico ministero che ne cura l’immediata trasmissione al giudice.

In ogni caso, sia il pubblico ministero che i difensori, sino alla decisione del giudice, possono integrare le richieste e presentare memorie.

L’art. 268-quater che disciplina “Termini e modalità della decisione del giudice[5]”, secondo il quale, a seguito delle richieste sopra richiamate, il giudice nel termine di cinque giorni, decide, in camera di consiglio, generalmente, senza l’intervento delle parti, circa l’acquisizione delle conversazioni e comunicazioni indicate dalle parti – salvo che siano manifestamente irrilevanti – , pertanto,  ordina, anche d’ufficio, lo stralcio delle registrazioni e dei verbali di cui è vietata l’utilizzazione: a tal fine può procedere all’ascolto diretto delle conversazioni e comunicazioni.

Diversamente, qualora ne ravvisi la necessità, può decidere all’esito di fissata per il quinto giorno successivo alla scadenza del termine di cinque giorni successivi alla richiesta di cui sopra, con tempestivo avviso al pubblico ministero e ai difensori.

Gli atti e i verbali delle conversazioni e comunicazione acquisite sono inseriti nel fascicolo di cui all’art. 373 quinto comma.

A tal fine il giudice ordina la trascrizione sommaria, a cura del pubblico ministero, del contenuto delle comunicazioni o conversazioni acquisite [6] su richiesta dei difensori, se nel verbale sono indicate solamente la data, l’ora e il dispositivo su cui la registrazione è intervenuta.

Quanto invece agli atti ed ai verbali relativi a comunicazioni e conversazioni non acquisite, questi sono immediatamente restituiti al pubblico ministero per la conservazione nell’innovativo archivio riservato [7], di cui appreso.

Disciplina dell’archivio riservato, di nuova previsione in seno all’art 269 c.p.p., che prevede che la documentazione ivi contenuta sia coperta da segreto, salvo che per il giudice per le indagini preliminari, a cui è in ogni caso consentito l’accesso all’archivio e l’ascolto delle conversazioni o comunicazioni registrate.

La normativa prevede a tutela della privacy che, al terzo comma dell’art. 269 c.p.p., secondo periodo, le parole « quando la documentazione non è necessaria per il procedimento, possono chiederne la distruzione, a tutela della riservatezza » sono sostituite dalle seguenti: « a tutela della riservatezza, possono chiedere la distruzione delle registrazioni non acquisite».

Introduzione dell’art. 493-bis, nominato “Trascrizione delle intercettazioni”, il quale dispone che il giudice dispone, su richiesta delle parti, la trascrizione delle registrazioni ovvero la stampa in forma intellegibile delle informazioni contenute nei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche acquisite: all’esito, le parti potranno estrarre copia della documentazione.

Per tali operazioni, comunque, si osservano le forme, i modi e le garanzie previsti per l’espletamento delle perizie.

Disciplina dei “trojan”, ovverosia dei virus che vengono installati nei dispositivi elettronici portatili.

Ebbene, il loro utilizzo è consentito per l’intercettazione in ambito domiciliare nelle sole ipotesi in cui si procede per delitti di criminalità organizzata ovvero terrorismo.

Nelle previsioni residuali, l’uso dei “trojan” in ambito domiciliare «è limitato allo svolgimento in atto, in tale luogo, di attività criminosa».

Affinché possano essere utilizzarli in caso di ipotesi di reato che non siano di criminalità organizzata o terrorismo, il giudice dovrà motivare la sua scelta e indicare anche gli ambienti in cui l’intercettazione con questi mezzi deve avvenire: le indagini dovranno ad esempio individuare i luoghi in cui si sposterà il dispositivo mobile.

Inoltre, in ragione dell’estrema invasività dello strumento, la legge delega stabilisce che «l’attivazione del microfono avvenga solo in conseguenza di apposito comando inviato da remoto e non con il solo inserimento del captatore informatico».

Il provvedimento in esame, da ultimo, prevede infine che nel caso dei reati più gravi commessi da pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione – puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni –  sia consentito l’accesso alle intercettazioni sulla base di due presupposti: sufficienti indizi di reato e necessità per lo svolgimento delle indagini.

[1] Riforma contenuta nella Legge, 23/06/2017 n° 103, G.U. 04/07/2017, c.d. Riforma Orlando, entrata in vigore il 3.8.2017. La delega fissava i limiti entro cui il Governo poteva muoversi, insiti nei commi dall’82 all’85 del testo della legge, nei quali si faceva soprattutto riferimento alla pubblicazione di intercettazioni ritenute irrilevanti ai fini delle indagini. Sul sito del ministero della Giustizia sono elencati i criteri principali contenuti nello schema del decreto legislativo.

[2] Il pubblico ministero procede alle operazioni personalmente ovvero avvalendosi di un ufficiale di polizia giudiziaria.

[3] Attraverso l’inserimento di due commi (2-bis e 2-ter) all’art. 268 c.p.p. (Esecuzione delle operazioni).

[4]  L’atto contenente la notizia di reato e la documentazione relativa alle indagini sono conservati in apposito fascicolo presso l’ufficio del pubblico ministero assieme agli atti trasmessi dalla polizia giudiziaria a norma dell’articolo 357.

[5] Alle operazioni di acquisizione provvede il giudice per le indagini preliminari che ha autorizzato, convalidato o prorogato le intercettazioni.

[6] Delle registrazioni acquisite i difensori possono fare eseguire la trasposizione su supporto informatico o altro strumento idoneo alla riproduzione dei dati.

[7] Art. 89-bis, Archivio riservato delle intercettazioni: «1. Presso l’ufficio del pubblico ministero è istituito l’archivio riservato previsto dall’articolo 269, comma 1, del codice, nel quale sono custoditi le annotazioni, i verbali, gli atti e le registrazioni delle intercettazioni a cui afferiscono. 2. L’archivio è tenuto sotto la direzione e la sorveglianza del procuratore della Repubblica, con modalità tali da assicurare la segretezza della documentazione custodita. Il procuratore della Repubblica impartisce, con particolare riguardo alle modalità di accesso, le prescrizioni necessarie a garantire la tutela del segreto su quanto ivi custodito. 3. Oltre agli ausiliari autorizzati dal pubblico ministero, all’archivio possono accedere, secondo quanto stabilito dal codice, il giudice che procede e i suoi ausiliari, il pubblico ministero e i suoi ausiliari, i difensori delle parti, assistiti, se necessario, da un interprete. Ogni accesso è annotato in apposito registro, gestito con modalità informatiche; in esso sono indicate data, ora iniziale e finale, e gli atti specificamente consultati. 4. I difensori delle parti possono ascoltare le registrazioni con apparecchio a disposizione dell’archivio, ma non possono ottenere copia delle registrazioni e degli atti ivi custoditi».

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Valeria Picaro

Iscritta all'Albo degli Avvocati di Teramo. Mediatore civile. Collaboratrice delle maggiori riviste giuridiche online. Contatti: 3890974466 - https://www.facebook.com/AvvocatoValeriaPicaro/ Email: avv.valeriapicaro@yahoo.com Disponibile per domiciliazioni e sostituzioni presso il foro di TERAMO

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