Assegnazione temporanea: ipotesi applicative e limiti dell’istituto nel comparto scuola

Recenti pronunce dei Tribunali di Monza (R.G. n.1864/2018 del 29/11/2018) e Milano (R.G. n.11108/18 del 29/11/2018 e R.G. n.10973/2018 del 04/12/2018) hanno meglio chiarito i limiti applicativi dell’istituto dell’assegnazione temporanea con particolare riferimento al comparto scuola.

Il D.lgs 151/01, Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità,, all’art. 42 bis (articolo aggiunto con L.24 dicembre 2003, n.350 e più recentemente modificato dall’art. 14 co.7 della L. 7 agosto 2015 n. 124), prevede che: “Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato. L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda e limitato a casi o esigenze eccezionali”.

La succitata disposizione sta suscitando, da qualche tempo, un interesse sempre più accentuato nel personale del comparto scuola, spesso reclutato in sedi di lavoro disagiate perché distanti da quella di residenza o di origine e che, proprio per tale motivo, aspira al ricongiungimento familiare. La peculiarità dell’utilizzo di tale istituto nel suddetto comparto merita una disamina attenta ed approfondita, anche alla luce delle più recenti pronunce giurisprudenziali, al fine di individuare: a) i requisiti soggettivi ed oggettivi ed i limiti per l’applicazione; b) le differenze tra tale istituto e quello ben più noto, in ambito scolastico, dell’assegnazione provvisoria, regolato da un apposito CCNI.

La ratio legis dell’istituto dell’assegnazione temporanea è facilmente intuibile è discende anzitutto dal dettato costituzionale degli artt.29, 30, 31 e 37 della Costituzione che, nel disciplinare diritti e doveri di genitori e figli prevedono espressamente una tutela della maternità e della donna lavoratrice nonché la tutela dell’integrità del nucleo familiare che costituisce espressione di un diritto fondamentale della persona umana[1].

Il recepimento legislativo di tali previsioni costituzionali è stato, in effetti, piuttosto lento. Per l’introduzione, nel nostro ordinamento,  delle prime concrete forme di tutela della lavoratrice madre si è dovuto attendere la legge 30 dicembre 1971 n. 1204 e il relativo regolamento di attuazione (DPR n.1026 del 25/11/76). Per quanto concerne invece la tutela della genitorialità, in generale,  nonostante il principio della parità uomo/donna fosse stato già introdotto con l. 903 del 1977, solo con la legge quadro n.53/2000 tali tutele sono state estese anche al padre lavoratore. L’istituto in esame, non presente nel testo originario del D.lgs 151/2001, è stato introdotto dall’art. 105 della legge finanziaria del 2004 con l’evidente finalità di tutelare i diritti genitoriali e la salute fisio-psichica del genitore lavoratore, ma anche di garantire il diritto del figlio (anche adottivo) a godere dell’assistenza affettiva e materiale dei genitori durante i primi anni di vita, in una fase che è scientificamente considerata come fondamentale per l’armonico sviluppo psicofisico del bambino.

L’evoluzione dell’istituto nel tempo

Fin dalla prima formulazione dell’articolo era evidente che la natura della posizione giuridica soggettiva vantata dal richiedente l’assegnazione temporanea si qualifica più come interesse legittimo o diritto condizionato che come diritto soggettivo, considerato che, comunque, la concessione del provvedimento di aspettativa temporanea è subordinata all’assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione e che può, pertanto, cedere di fronte a superiori esigenze organizzative e di buon andamento dell’amministrazione, costituzionalmente previste dall’art. 97 della Costituzione.

Le modifiche introdotte più recentemente, pur non modificando la natura dell’istituto, hanno inteso bilanciare in modo più favorevole al lavoratore il rapporto tra esigenze organizzative del datore di lavoro ed esigenze familiari del genitore lavoratore. L’art. 14 co. 7 della L. 7 agosto 2015, n. 124 ha infatti precisato che l’eventuale dissenso, oltre ad essere motivato, come nella formulazione originale, deve essere “limitato a casi ed esigenze eccezionali” tali da giustificare un pregiudizio ad un diritto costituzionalmente protetto come quello volto alla tutela dell’integrità del nucleo familiare, consentendo in tal modo anche al giudice, in sede di impugnativa, di valutare se l’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione, comunque previsto, sia stato esercitato entro gli stretti binari indicati dal legislatore.

I requisiti soggettivi ed oggettivi

È fuor di dubbio che l’art. 42 bis trovi applicazione anche nell’ambito del comparto scuola, considerato che riguarda genitori “con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni” e che il testo unico del pubblico impiego, nell’elencare le amministrazioni pubbliche include senz’altro anche le scuole.

Il requisito essenziale per poter fruire di tale beneficio è, ovviamente, quello di essere genitore di un figlio minore di tre anni di età. Per quanto concerne l’ambito temporale di applicazione del beneficio, già nel 2004, rendendo un parere al Ministero dell’Interno, il dipartimento della Funzione Pubblica aveva chiarito “che il limite di età (…figli al di sotto dei tre anni), stabilito dalla disposizione, è il requisito soggettivo che da diritto al beneficio, determinandone l’arco temporale entro il quale va fatta la richiesta e non il limite entro cui deve necessariamente concludersi l’assegnazione provvisoria. L’espressione utilizzata dal legislatore “per un periodo complessivo non superiore a tre anni” definisce, pertanto, la durata massima (tre anni) dell’agevolazione, senza alcun riferimento all’età dei minori.

Ulteriore condizione, è l’esercizio, da parte dell’altro genitore, di un’attività lavorativa nella stessa provincia o regione in cui si chiede l’assegnazione temporanea, che renda concreto ed attuale il pregiudizio della disgregazione del nucleo familiare.

Come visto, inoltre, la domanda deve ottenere l’assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione (nei termini prima evidenziati).

L’ultima condizione è, infine, l’esistenza di posti vacanti e disponibili, intendendosi con ciò posti vacanti in organico di diritto e non già posti la cui disponibilità sia accertata per un solo anno scolastico.

Con decreto interministeriale del M.I.U.R. di concerto con il M.E.F. e con il Ministero per la semplificazione e la Pubblica Amministrazione sono stati definiti i contingenti di organico per il triennio 206-2018 entro i limiti di spesa fissati dal co. 201 della L.107/15.

Annualmente i Direttori degli Uffici Scolastici regionali provvedono alla ripartizione delle consistenze organiche tra gli ambiti territoriali e provinciali di competenza. Gli Uffici scolastici territoriali, tenuto conto delle richieste dei Dirigenti Scolastici, dei parametri per la costituzione delle classi fissati dal D.P.R. 81/09 e dei piani triennali dell’offerta formativa assegnano agli ambiti territoriali e alle singole istituzioni scolastiche le risorse di organico necessarie a garantire il tempo scuola e per la realizzazione del PTOF (cosiddetto organico di potenziamento). Tali risorse costituiscono l’organico di diritto (oggi organico dell’autonomia) delle Istituzioni scolastiche. Concretamente quindi gli Uffici scolastici regionali e le loro diramazioni periferiche provvedono  a determinare, in via previsionale, il fabbisogno di posti e di cattedre, avuto riguardo anche alla tipologia (tipo posto, classe di concorso), basandosi sul numero degli alunni iscritti all’inizio di ciascun ciclo scolastico e sulla previsione di iscrizione degli altri alunni agli anni successivi. Sulla base della suddetta pianta organica è possibile operare un confronto tra il personale titolare e i posti autorizzati individuando eventuali vacanze o situazioni di esubero. Le successive operazioni di mobilità consentono quindi una collocazione del personale in esubero secondo criteri di efficacia, efficienza ed economicità  e la copertura dei posti e cattedre vacanti con nuovi titolari, consentendo la stabilizzazione della pianta organica del successivo anno scolastico.

La procedura concernente la mobilità definitiva è prevista dall’art. 462 del D.lvo 297/94, ed è annualmente regolata con un’ordinanza ministeriale (che fissa termini e condizioni), secondo criteri indicati in uno specifico CCNI per la mobilità del personale docente educativo ed ATA. Il CCNI determina le aliquote destinate alla mobilità territoriale, professionale e alle immissioni in ruolo. Per mezzo di una procedura informatizzata, con date comuni a tutto il territorio nazionale fissate dalla succitata ordinanza, si provvede alla copertura dei posti vacanti, per assenza del titolare, con provvedimenti di mobilità definitivi nonché all’assorbimento dell’esubero. In proposito occorre sottolineare che in presenza di un esubero provinciale di una data classe di concorso o tipo posto può ragionevolmente verificarsi che un posto vacante non risulti poi effettivamente disponibile all’esito della mobilità proprio perché necessario ad assorbire la situazione di esubero verificatasi a livello provinciale. Solo mediante una procedura unica come quella della mobilità è possibile procedere a tale operazione. Considerato che, generalmente, più docenti concorrono sullo stesso posto, il contratto determina i criteri in base ai quali graduare i diversi docenti tenuto conto, oltre che dei titoli di servizio, culturali e delle esigenze di famiglia anche delle precedenze di legge. Successivamente gli uffici provvedono a coprire i posti vacanti e disponibili, accantonati per le immissioni in ruolo, con contratti di lavoro a tempo indeterminato dei docenti inseriti nelle graduatorie ad esaurimento e nelle graduatorie di merito dei concorsi. Riguardo a tale accantonamento il giudice del Tribunale di Milano, nell’ordinanza n. cronol. 31249/2018 del 04/12/2018 RG n. 10973/2018 di accoglimento del reclamo proposto dal MIUR avverso precedente ordinanza cautelare osserva che “per posto vacante e disponibile certamente non può intendersi un posto accantonato dall’amministrazione, la quale ben può procedere in tal senso, nel quadro del rispetto delle procedure annuali di mobilità territoriale e professionale.  Se un posto viene dunque destinato ad essere coperto mediante una nuova assunzione non può considerarsi vacante, trattandosi di posto accantonato in quanto la pubblica amministrazione ha deciso di coprirlo stabilmente entro l’inizio dell’anno scolastico successivo.”

Esaurita tale fase ha inizio quella del consolidamento dell’organico di diritto alle situazioni di fatto.   In questa fase si provvede all’aggiornamento della pianta organica, tenendo conto delle situazioni di fatto successive alla fase previsionale dell’organico di diritto quali, ad esempio, il trasferimento di alunni da una scuola all’altra per nulla osta, variazioni delle iscrizioni, richieste di insegnanti di sostegno in deroga rispetto al numero fissato nell’organico di diritto.

Si tratta di esigenze che risultano accertate e verificate solo in relazione a un specifico anno scolastico e rispetto alle quali non sarebbe dunque possibile riconoscere un diritto per un triennio, come nella previsione di cui all’art. 42 bis del D.lgs 151/01.
Le disponibilità annuali sono coperte mediante un’ulteriore procedura che è quella delle utilizzazioni (finalizzata principalmente al riassorbimento e alla migliore utilizzazione del personale in esubero) e delle assegnazioni provvisorie (giustificate da esigenze di famiglia) ed in subordine mediante contratti a tempo determinato. In proposito le modalità attraverso le quali si provvede a coprire i posti disponibili dopo la conclusione delle operazioni di mobilità annuale con contratti a tempo determinato previste dagli art. 4 co. 1, 2 e 3 della l. 124/99 consentono di chiarire ulteriormente la differenza tra posti vacanti e disponibili e meramente disponibili, differenze sulle quali si è soffermata al stessa Corte di Cassazione che ha così distinto le diverse tipologie di supplenze nella scuola: “18. Le supplenze annuali (c. 1), cosiddette su “organico di diritto”, riguardano posti disponibili e vacanti, con scadenza al termine dell’anno scolastico (31 agosto): si tratta di posti che risultano effettivamente vacanti entro la data del 31 dicembre e che rimarranno scoperti per l’intero anno, perché relativi a sedi disagiate o comunque di scarso gradimento, per i quali non vi sono domande di assegnazione da parte del personale di ruolo. La scopertura di questi posti si manifesta solo dopo l’esaurimento delle procedure di trasferimento, assegnazione provvisoria, utilizzazione di personale soprannumerario e immissione in ruolo; e, verificato che sono rimasti privi di titolare, quei posti possono essere coperti, in attesa dell’espletamento delle procedure concorsuali per l’assunzione di personale di ruolo, mediante l’assegnazione delle supplenze. 19. Le supplenze temporanee cosiddette su “organico di fatto” (c. 2), con scadenza al 30 giugno, cioè, fino al termine dell’attività didattica, coprono posti che non sono tecnicamente vacanti, ma si rendono di fatto disponibili, per varie ragioni, quali l’aumento imprevisto della popolazione scolastica nel singolo istituto, la cui pianta organica resti tuttavia immutata, oppure per l’aumento del numero di classi, dovuto a motivi contingenti, ad esempio di carattere logistico. 20. Le supplenze temporanee (c. 3), sono conferite per ogni altra necessità, come la sostituzione di personale assente o la copertura di posti resisi disponibili, per qualsivoglia ragione, soltanto dopo il 31 dicembre, e destinate a terminare non appena venga meno l’esigenza per cui sono stati stipulati. 21. L’attribuzione del tipo di supplenza, annuale, temporanea fino al termine dell’attività didattica o temporanea per necessità contingenti, è condizionata dalla definizione delle dotazioni organiche e, dunque, dalla consistenza dei posti previsti nelle dotazioni organiche, con atto di macro-organizzazione di portata generale, dall’Amministrazione scolastica” (Cass. Sez. L, sent. n. 22552/2016). Per il Tribunale di Alessandria (RG n. 1265/2017 del 04/01/2018)  “i posti vacanti e disponibili per l’istituto dell’assegnazione temporanea, pertanto, sono solo quelli su organico di diritto residuati dopo le operazioni di mobilità e immissione in ruolo, e destinati ad essere coperti se del caso con supplenze fino al 31 agosto, mentre per gli altri posti, destinati ad essere coperti con supplenze temporanee o fino al 30 giugno, non si può parlare di cattedre vacanti.”

A decorrere dall’a.s. 2017/18 il C.C.N.I. concernente le utilizzazioni e le assegnazioni provvisorie del personale docente, educativo ed A.T.A. per l’anno scolastico 2017/2018 ha espressamente richiamato, all’art. 8, l’art. 42 bis del D.lgs 151/01 tra le precedenze previste per fruire dell’assegnazione provvisoria. Tale previsione consente alla lavoratrice madre o al lavoratore padre di vedere esaminata la propria richiesta nell’ambito di una procedura comune.  Per il Tribunale di Milano – Sez. Lavoro “la contrattazione, nel voler dare attuazione e concreta realizzazione all’istituto previsto dalla legge, si ritiene, abbia voluto dettare dei criteri al fine di scrutinare, selezionare e  graduare tra più domande per una medesima sede quella che doveva avere precedenza sulle altre. […] In sostanza dovendo le amministrazioni provvedere a dare attuazione alla norma di legge, hanno ritenuto di individuare criteri necessari a superare la possibile concomitanza di più domande per gli stessi posti.” (RG. N. 11108/2018).

Può ragionevolmente verificarsi infatti che, non soltanto più genitori lavoratori concorrano sul medesimo posto ma anche che ad essi si aggiungano anche altri docenti con ulteriori precedenze di legge, anch’esse di rango costituzionale, e alle quali il contratto ha riconosciuto maggiore rilevanza (personale non vedente ai sensi dell’art. 3 della l. 120/1998; emodializzato ai sensi dell’art. 61 della L. n. 270/82; personale di cui all’art. 21 della L.104/92 ecc….). Il tribunale di Torino (in sede di reclamo nel proc. n. 9015/2015 RG/R Lavoro) in proposito sosteneva “In un contesto come quello scolastico, caratterizzato da particolari esigenze di continuità del servizio nel corso del singolo anno scolastico e da una forte esigenza di mobilità del personale dovuta alla frequenza con cui il sistema di reclutamento lo porta lontano da casa, sarebbe del tutto irrazionale e fonte di gravi disservizi gestire singolarmente le numerosissime e diverse richieste di assegnazione temporanea consentite dall’ordinamento.  In tale contesto la scelta di concentrare tutte assieme le varie domande in un momento subito precedente all’inizio dell’anno scolastico costituisce dunque un’esigenza oggettiva e, al contempo, un prezioso strumento per dare attuazione al principio di buon andamento dell’amministrazione. In tal modo, infatti, gli spostamenti vengono effettuati in modo funzionale alla copertura degli organici per l’intero anno scolastico sulla scorta di una ricognizione generale dei posti disponibili ed è possibile gestire in modo oggettivo e trasparente il problema rappresentato dall’insufficienza dei posti disponibili rispetto alle domande.”

In conclusione la posizione giuridica del lavoratore genitore di figli inferiori a tre anni, pur se garantita e protetta dall’ordinamento, deve essere contemperata con le esigenze dell’amministrazione, che nella scuola significa anche tutela della continuità didattica, e valutata congiuntamente ad altre esigenze di pari rango o di rango superiore.

[1]  Cfr. sentenze n. 113 del 1998 e n. 28 del 1995 della Corte Costituzionale