Assenza della posizione di garanzia: l’amm. di diritto non è penalmente responsabile per i reati commessi dall’amm. di fatto

Cass. pen., sez. V, 23 agosto 2016, n. 35384

Pres. S. Palla – Rel. A. Settembre

Persona giuridica – Società – Amministratore di diritto – Responsabilità penale del delegante – Posizione di garanzia – Assenza – Responsabilità penale del delegato – Configurabilità – Condizioni

La Sezione V penale della Corte suprema di cassazione, in tema di reato commesso dall’amministratore di fatto, nel ribadire la centralità del principio della responsabilità penale personale ex art. 27, comma primo, Cost., assolutamente incompatibile con il regime della responsabilità penale c.d. “da posizione”, chiarisce che, in assenza di inosservanza di taluni obblighi, per i quali possa ravvisarsi in capo all’amministratore di diritto una responsabilità omissiva in considerazione della posizione di garanzia da lui rivestita, la responsabilità penale di quest’ultimo dovrà essere sempre dimostrata mediante analisi accurata del contributo causale fornito per la consumazione del reato in assenza del quale sarà ritenuto colpevole il solo amministratore di fatto.

Il fatto

La sig.ra S. M., amministratore di diritto nonché legale rappresentante della società “S&D C. s.r.l.”, veniva rinviata a giudizio per falso documentale – nello specifico per la violazione di cui all’art. 482 Cod. pen., rubricato “Falsità materiale commessa dal privato” – per avere contraffatto un documento di regolarità contributiva (c.d. DURC) allegato alla denuncia di inizio attività di lavori edili da eseguire presso una unità immobiliare sita in Milano alla via C. M.

In sua difesa l’imputata rappresentava che nulla poteva esserle contestato, dal punto di vista penale, atteso che il presunto falso documentale veniva posto in essere dal fratello, soggetto delegato “di fatto” allo svolgimento dell’attività d’impresa.

Tanto il locale tribunale quanto la Corte d’appello di Milano, disattendendo la tesi difensiva incentrata sul carattere meramente formale della carica di amministratore e legale rappresentante della società rivestiti dalla sig.ra S. M., la condannavano in considerazione degli obblighi di controllo comunque gravanti sull’amministratore di diritto.

Sulla base di questo assunto, dunque, anche ove la falsificazione fosse stata materialmente operata dal fratello dell’imputata, non sarebbe venuta meno la di lei responsabilità penale.

Avverso la sentenza d’appello, ricorreva per Cassazione la sig.ra S. M. in virtù di due motivi.

Con il primo, lamentava la mancata assunzione, nei precedenti giudizi di merito, di una perizia grafica volta ad accertare il reale autore della contraffazione, prova ritenuta decisiva dalla ricorrente ai fini della risoluzione fausta della controversia; con il secondo, rimarcava l’erronea applicazione degli artt. 42 e 113 Cod. pen., per la ragione che non è ipotizzabile – a carico dell’amministratore di diritto – il concorso morale nei reati commessi dal delegato in base alla sola constatazione della delegazione, in via di fatto, dei poteri connessi alla carica, specie laddove sia contestata la consapevolezza e volontarietà di qualsivoglia attività, lecita e illecita, posta in essere dal predetto delegato; nel caso di specie, la contraffazione del DURC così come anche l’esecuzione, da parte della “S&D C. s.r.l.”, di lavori edili nel cantiere di via C. M. in Milano, dei quali la ricorrente era all’oscuro.

La decisione

La Suprema Corte accoglieva il ricorso ritenendo fondati entrambi i motivi addotti.

Ed invero, considerando la sola novella normativa di cui all’art. 27, comma primo, Cost., la quale regolamenta il principio della personalità della responsabilità penale, non si comprendono le motivazioni che hanno spinto entrambi i giudici di merito a ritenere sussistente, nel caso oggetto di analisi, la penale responsabilità dell’amministratore di diritto.

E’ chiaro come il problema sorga a causa di un’errata interpretazione della posizione di garanzia, ex art. 2392 Cod. civ., rivestita dall’amministratore di diritto, in grado di far scaturire in capo a quest’ultimo una corresponsabilità penale sia attiva, ex art. 110 Cod. pen., sia omissiva (impropria), ex artt. 40, cpv. e 110 Cod. pen., ogniqualvolta l’amministratore di fatto commetta un certo tipo di reato.

Per comprendere appieno la questione è bene partire dall’origine del problema analizzando la disciplina dettata dall’art. 2639 Cod. civ., in materia di estensione delle qualifiche soggettive.

Quest’ultimo, al comma primo, recita testualmente: “Per i reati previsti dal presente titolo (Titolo XI, “Disposizioni penali in materia di società e consorzi”) al soggetto formalmente investito della qualifica o titolare della funzione prevista dalla legge civile è equiparato … chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione”.

La suddetta norma, dunque, palesa due verità incontrovertibili: la prima, che l’estensione delle qualifiche soggettive riguarda anche, e soprattutto, la punibilità del c.d. amministratore di fatto qualora la sua attività di gestione, direzione e controllo dell’impresa sia continuativa, significativa e, dunque, non sporadica od occasionale; la seconda, che la penale responsabilità dell’amministratore di fatto – con conseguente concorso di persone nel reato ex art. 110 Cod. pen., dell’amministratore di diritto, tanto nella forma commissiva quanto nella forma omissiva (impropria) ex art. 40, cpv., Cod. pen., per non aver impedito un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire – sussiste, stante il tenore letterale, esclusivamente per i reati c.d. societari contemplati nel Titolo XI del Libro V del Codice civile.

Ad onor del vero, è opportuno specificare che nonostante l’art. 2639 Cod. civ., indirizzi la disciplina dell’estensione delle qualifiche soggettive ai soli reati societari, autorevole Dottrina nonché giurisprudenza consolidata della Cassazione, anche ante Riforma dei reati societari (d. lgs. n. 61 dell’11 aprile 2002), ritengono che possa estendersi analogicamente anche, e solamente, alle discipline penali fallimentare nonché tributaria, trattandosi di “norma di principio” (Cfr. ex multis in dottrina: Alessandri, Di Giovine, Fòffani, Maccari, Mezzetti, Musco, Napoleoni, Rossi, Veneziani. Cfr. ex multis  in giurisprudenza: Cass. pen., Sez. V, n. 24051 del 15 maggio 2014; Cass. pen., Sez. V, n. 32728 dell’11 marzo 2014; Cass. pen., Sez. V, n. 45671 del 26 giugno 2013; Cass. pen., Sez. V, n. 51891 del 15 marzo 2013. Sull’applicazione analogica dell’art. 2639 Cod. civ., anche ai reati tributari, da ultimo: Cass. pen., Sez. III, n. 38780 del 14 maggio 2015).

Appare chiaro, a questo punto, come per il delitto di falso documentale non possa applicarsi la disciplina dell’estensione delle qualifiche soggettive di cui all’art. 2639 Cod. civ., in quanto l’art. 482 Cod. pen., non rientra nell’alveo dei reati societari, fallimentari o tributari.

Questo implica che, stante il già menzionato principio costituzionalmente garantito della personalità della responsabilità penale ex art. 27, comma primo, Cost., il quale autonomamente prevede la responsabilità per l’amministratore di fatto, nel caso di specie, l’amministratore di diritto avrebbe potuto essere ritenuto colpevole solo qualora fosse emerso e, dunque, fosse stato dimostrato il suo coinvolgimento attivo nella consumazione del reato ex art. 110 Cod. pen., non potendosi contestare né il combinato disposto degli artt. 42 e 113 Cod. pen., né, tantomeno, il dettato dell’art. 40, cpv., Cod. pen., per omesso impedimento del fatto contra legem.

Tanto premesso, correttamente il nostro Giudice di legittimità motivava che non può ritenersi corretto affermare che la posizione ricoperta dalla sig.ra S. M. nella società la rendesse automaticamente responsabile degli illeciti commessi dai suoi collaboratori o da coloro che avevano, di fatto, la gestione della società (nel caso di specie, il fratello), dovendo pur sempre accertarsi quale contributo causale fosse stato dato dall’amministratore di diritto alla perpetrazione dell’illecito, in considerazione del tipo di illecito posto in essere, atteso che, se per l’inosservanza di taluni obblighi (come ad esempio la corretta tenuta delle scritture contabili) possa ravvisarsi, pressoché de plano, una responsabilità morale dell’amministratore di diritto, in considerazione della posizione di garanzia da lui rivestita (Cfr. Cass. pen., n. 643 del 30 ottobre 2013), lo stesso non può affermarsi per il falso documentale, il quale viene posto in essere in unità di tempo e di luogo e può sfuggire alla cognizione dell’amministratore di diritto, specie laddove la gestione della società sia delegata, di fatto, ad altri; il ché non comporta, altresì, l’automatica responsabilità per gli illeciti penali, sia perché il diritto penale è dominato dal principio di personalità, sia perché, in tal modo, si verrebbe a configurare una forma di responsabilità penale “da posizione”, inaccettabile nel caso di specie, sulla base della quale “qualcuno è chiamato a rispondere per il solo fatto di aver assunto un certo ruolo nell’impresa e non per ciò che ha in concreto posto in essere” (Cfr. ex multis in dottrina: Alessandri; Zannotti).

In virtù di tutte le osservazioni suesposte, pertanto, la Suprema Corte annullava la sentenza impugnata con rinvio, per nuovo esame, ad altra sezione della Corte d’appello di Milano.