Astrazione ed autonomia negoziali nelle modificazione soggettive delle obbligazioni e nelle garanzie personali

Sommario: 1. Le obbligazioni in generale – 2. Le modificazioni soggettive attive del rapporto obbligatorio – 3. Le modificazioni soggettive passive del rapporto obbligatorio – 4. Le garanzie personali

1. Le obbligazioni in generale. Come è noto, pur non esistendo all’interno del codice civile una definizione di obbligazione, essa viene generalmente definita dalla dottrina come un rapporto giuridico in forza del quale un soggetto (il debitore) è tenuto ad eseguire una determinata prestazione patrimoniale ai fini del soddisfacimento dell’interesse di un altro soggetto (il creditore). Nell’ambito della struttura di detto rapporto è possibile distinguere un profilo oggettivo ed un profilo soggettivo. Segnatamente, il primo attiene alla prestazione patrimoniale che deve essere eseguita in forza del rapporto stesso. Il secondo ,invece, afferisce ai due soggetti del rapporto obbligatorio, ossia il creditore o il debitore.

Il codice civile consente talune modificazioni del rapporto obbligatorio sotto il profilo oggettivo, ossia mutazioni che riguardano il titolo o il contenuto dell’obbligazione, le principali delle quali sono la novazione oggettiva, ossia la possibilità di sostituire un’obbligazione con un nuovo rapporto obbligatorio avente contenuto o titolo diverso o la surrogazione reale, fattispecie in forza della quale all’oggetto di un rapporto se ne sostituisce un altro. Tuttavia, la novità maggiormente rilevante introdotta dal codice del 1942  è quella afferente alle vicende del profilo soggettivo del rapporto obbligatorio. Invero,tradizionalmente l’obbligazione veniva considerata un istituto giuridico strettamente connesso al rapporto “personale” intercorrente tra il creditore ed il debitore, di guisa che non erano ammissibili modifiche soggettive nel rapporto obbligatorio. In altri termini, essendo la doverosità della prestazione patrimoniale strettamente connessa intuitu personae al creditore ed al debitore non era ritenuto ipotizzabile che altri soggetti potessero subentrare in tali posizioni nell’ambito del medesimo rapporto.

Per converso, il codice civile consente modifiche soggettive nel rapporto obbligatorio sulla scorta della circostanza che il diritto di credito può essere ritenuto come un vero e proprio bene giuridico, e come tale suscettibile di comporre il compendio patrimoniale individuale. Di conseguenza, risulta ammissibile la modificazione dei soggetti del rapporto senza implicare l’estinzione dell’obbligazione primigenia.

È possibile distinguere concettualmente le modifiche soggettive del rapporto obbligatorio in attive e passive, a seconda che la sostituzione riguardi il creditore o il debitore.

2. Le modificazioni soggettive attive del rapporto obbligatorio. Con riferimento alle modificazione attive del rapporto obbligatorio, ossia quelle in cui il diritto di credito viene devoluto ad un soggetto diverso dal creditore originario, il codice individua tre istituti: la surrogazione di pagamento, la cessione del credito e la delegazione attiva.

La surrogazione è un istituto giuridico in forza del quale terzo che ha pagato per il debitore  può subentrare nella posizione del creditore soddisfatto. Si tratta di un mezzo di economia giuridica per assicurare al terzo il soddisfacimento del proprio credito, senza la necessità di instaurare un nuovo rapporto obbligatorio.

La delegazione attiva – pur non espressamente prevista dal codice civile – viene ritenuta ammissibile dalla dottrina in ossequio al principio di autonomia negoziale di cui all’art.1322 c.c. ed  è l’accordo tra creditore, debitore e terzo, in forza del quale il creditore, delega il debitore, che accetta, ad impegnarsi ad effettuare la prestazione ad un terzo delegatario. Per effetto della delegazione attiva, il delegato diviene debitore sia nei confronti del delegante sia nei confronti del delegatario (delegazione cumulativa), salvo che le parti abbiano concordato la liberazione del delegato nei confronti del delegante (delegazione liberatoria). I due suesposti istituti non pongono particolari problemi in ordine al loro profilo causale ed al loro collegamento con l’obbligazione originaria, atteso che entrambe si basano sul rapporto tra creditore e debitore originari, rimanendo ininfluenti i rapporti tra creditore originario e creditore subentrante.

Al contrario, il terzo istituto a cui si è fatto cenno, la cessione di credito –  ossia  l’ accordo tramite cui un soggetto, detto cedente, trasferisce a un altro (cessionario) il suo credito verso un debitore (ceduto) – veniva reputato dalla parte della dottrina che propugnava l’ autonomia della cessione del credito rispetto al negozio produttivo dell’obbligazione originaria un negozio astratto, ossia privo di qualsivoglia giustificazione causale. Tuttavia, la tesi più moderna, avallata anche dalla giurisprudenza di legittimità, ritiene che la cessione del credito sia un negozio a causa variabile, cioè il trasferimento del credito può perseguire finalità diverse nel singolo caso (scambio contro prezzo,adempimento di obbligazione, garanzia ecc…).

3. Le modificazioni soggettive passive del rapporto obbligatorio. Maggiormente complesso risulta essere,invece, sotto il profilo dell’ eventuale astrazione o autonomia dall’obbligazione originaria della posizione del terzo subentrante, il sistema degli istituti giuridici volti a disciplinare le modifiche soggettive del rapporto obbligatorio “passive”, ossia quelle in cui la sostituzione riguarda il debitore. Il codice prevede tre figure negoziali che realizzano il mutamento nel lato passivo dell’obbligazione: la delegazione passiva, l’espromissione e l’accollo. Ciascuna di esse può essere cumulativa – cioè il nuovo debitore si aggiunge a quello originario – o sostitutiva, cioè il nuovo debitore – con il consenso del creditore – si sostituisce a quello originario liberandolo dall’obbligazione.

La delegazione passiva – disciplinata dagli arrt. 1268 e ss. cc. – è l’incarico che  il debitore originario (delegante ) conferisce ad un terzo soggetto, detto delegato, di pagare il creditore, detto delegatario.

L’ espromissione – che trova il suo fondamento normativo nell’art. 1272 c.c. – , invece, si realizza quando un terzo senza delegazione del  debitore originario assume un debito verso il creditore. Inizialmente, la dottrina riteneva che la differenza tra i due istituti giuridici fosse da rinvenire nella circostanza che alla base della delegazione passiva vi fosse un mandato tra debitore originario e terzo e nell’ espromissione, di converso, esso mancasse. Di conseguenza, nell’ espromissione, avvenendo essa in maniera spontanea, sarebbe mancato lo iussum delegatorio.

Nondimeno, tale orientamento è stato in seguito rimeditato sia dalla dottrina sia dalla giurisprudenza di legittimità che ha puntualizzato che in entrambi gli istituti la causa è l’assunzione del debito altrui ed in entrambi i casi vi è un mandato tra debitore originario e terzo. Nondimeno, nella delegazione passiva l’ esistenza di detto mandato viene palesata al creditore, mentre nell’espromissione rimane occulta.

Tale circostanza si riverbera sulle eccezioni proponibili dal terzo assuntore al creditore. Infatti, l’espromissione – essendo rimasta occulta per il creditore l’esistenza del mandato-  risulterà essere tipicamente astratta dal rapporto di provvista (cioè dal rapporto intercorrente  tra terzo e debitore originario), ma  causale rispetto al rapporto di valuta,ossia il rapporto tra il debitore e il creditore originari.

Per converso, la delegazione, attesa l’esternazione al  creditore dello iussum delegatorium, è un negozio tipicamente causale rispetto alla provvista ( al rapporto di mandato) ed è, invece, astratta rispetto al rapporto di valuta, poiché l’adempimento avviene sulla base del rapporto intercorrente tra terzo e debitore originario.

Di conseguenza, nell’espromissione, l’art. 1272 c.c. stabilisce che, essendo tale istituto astratto dal rapporto di provvista, il terzo  può opporre al creditore solo le eccezioni concernenti il rapporto di valuta, ossia quelle che il debitore originario avrebbe potuto opporre al creditore.  Ciò avviene anche in ossequio al principio del favor creditoris, poiché il creditore viene tenuto al riparo dalla proposizione di eccezioni la cui scaturigine è da rinvenirsi in un rapporto giuridico al quale egli non ha partecipato e ne è stato tenuto all’ oscuro. Inoltre, il citato art. 1272 c.c. riconosce, poi, la possibilità di prevedere un patto contrario, in base al quale configurare un’espromissione titolata rispetto al rapporto di provvista. In altri termini, viene riconosciuta dall’ordinamento la possibilità – attraverso uno specifico patto – di consentire all’assuntore di opporre anche le eccezioni riguardanti la provvista .

Al contrario, essendo la delegazione è astratta rispetto al rapporto di valuta  e causale rispetto alla provvista, in quanto il terzo pone a fondamento dell’ assunzione del debito altrui proprio il rapporto di provvista –  cioè il mandato- egli dovrebbe poter opporre al creditore le eccezioni scaturenti da detto rapporto.

Tuttavia, al fine di evitare di rendere opponibili al creditore delle eccezioni afferenti ad un rapporto al quale egli è estraneo, l’art. 1271 c.c. utilizza una formula di contemperamento, la c.d. nullità della doppia causa in forza della quale  sono opponibili al creditore le eccezioni scaturenti dal rapporto di  provvista solo nel caso in cui sia contemporaneamente nullo anche il rapporto di valuta. In materia di espromissione, si è poi discusso in dottrina  se possa essere inserita una clausola che renda l’espromissione astratta dal rapporto di valuta. Tale prospettazione è stata, nondimeno, respinta dall’orientamento maggioritario poiché la causa di tale istituto deve essere rinvenuta nell’ assunzione del debito altrui (rapporto di valuta) essendo essa già astratta rispetto al rapporto di provvista, di conseguenza essa rischierebbe di divenire un negozio totalmente acausale e quindi nullo.

Il terzo negozio che realizza un assunzione del debito altrui è l’ accollo di cui all’art.1273 c.c., cioè l’accordo tra il debitore originario  ed un terzo in virtù del quale quest’ultimo si assume un debito del primo verso un creditore.

L’istituto in esame, però, sotto il profilo causale si atteggia in maniera difforme rispetto alla delegazione ed all’espromissione. Invero, esso non trova la sua ratio in un mandato (palese o occulto) tra debitore originario e terzo, ma esso è una clausola di un altro contratto traslativo stipulato tra tali soggetti, in cui si prevede che l’avente causa, anziché – ad esempio – corrispondere un prezzo assuma un debito del dante causa.

Conseguentemente, l’ art. 1273 c.c. rende opponibili al creditore le eccezioni scaturenti dal contratto orginario (il rapporto di provvista). Infatti, essendo l’ accollo una clausola, di un contratto traslativo intercorrente tra debitore originario e terzo assuntore, quest’ ultimo al fine di tutelarsi potrà opporre al creditore i vizi scaturenti da tale contratto.

Parte della dottrina ha, però, obiettato che in tal modo si renderebbero opponibili al creditore le eccezioni derivanti da un rapporto al quale egli non ha partecipato, interrogandosi, quindi, sull’ammissibilità di un accollo astratto rispetto al rapporto di provvista (c.d. “accollo astratto”), anche al fine di rendere l’utilizzo di tale istituto giuridico maggiormente “appetibile”.  L’ orientamento maggioritario, sia dottrinario che giurisprudenziale, propende per l’ammissibilità di un siffatto negozio giuridico, a condizione che esso risulti comunque causale rispetto al rapporto di valuta, al fine di scongiurarne la nullità per difetto di causa. Giova al riguardo precisare che però, l’accollo astratto non realizza un’espromissione, in quanto se ne differenzia dal punto di vista soggettivo rimanendo basato su un rapporto intercorrente tra debitore originario e terzo, ma un quarto modo (atipico) di assunzione del debito altrui, ossia un accordo che interviene tra il debitore originario e l’assuntore, che è casuale rispetto alla valuta.

4. Le garanzie personali. Un altro ambito in cui si pongono problematiche relative all’ astrazione ed all’ autonomia tra negozi giuridici è quello delle garanzie, in specie le garanzie personali.

Notoriamente, le garanzie perseguono il fine di rafforzare la posizione del creditore, garantendo una maggiore solvibilità del debitore. Esse possono essere suddivide in garanzie patrimoniali, nelle quali viene data al creditore la possibilità di aggredire esecutivamente un bene del debitore in caso di inadempimento e garanzie personali, il cui modello idealtipico è rappresentato dalla fideiussione – ossia il negozio giuridico mediante il quale un terzo soggetto si obbliga nei confronti del creditore a soddisfare in via accessoria l’obbligazione assunta da altri – nelle quali al patrimonio del debitore si aggiunge quello di un altro soggetto (il garante) che è tenuto ad adempiere al suo posto in caso di inadempimento.

La cifra distintiva delle garanzie personali, rispetto all’assunzione del debito altrui, è la circostanza è che in tale ambito il terzo non subentra nella posizione del debitore, ma crea un nuovo rapporto obbligatorio con il creditore e sempre solidalmente al debitore originario. Inoltre, il garante è sempre garantito dal c.d. beneficium ordinis, cioè il creditore prima di potergli richiedere il pagamento deve prima dimostrare di averlo richiesto al debitore principale e che quest’ultimo sia stato inadempiente. A tale previsione può,poi, essere aggiunta quella del beneficium excussionis, ossia il garante, anziché adempiere, può indicare al creditore  determinati beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione, riservandosi di pagare solo qualora l’esecuzione su tali beni sia stata infruttuosa.

Per di più, le garanzie personali si suddividono in garanzie accessorie e garanzie autonome.

Nel primo caso sussiste, un collegamento negoziale e giuridico tra l’obbligazione del debitore principale e quella del garante, di guisa che egli potrà opporre tutte le eccezioni scaturenti dalla prima e la sua obbligazione sarà valida solo se lo è anche l’obbligazione “originaria”.

Per converso, nelle garanzie autonome il collegamento tra l’obbligazione del debitore principale e quella del garante è solo fattuale, nel senso che quest’ultima sorge solo perché esiste un’ altra obbligazione da garantire. Di conseguenza, non saranno opponibili le eccezioni scaturenti dall’obbligazione principale e l’obbligazione del garante rimane valida a prescindere dalla validità del rapporto sottostante.

Il modello idealtipico di tale tipologia di obbligazioni è costituita dal contratto autonomo di garanzia, cioè quel contratto attraverso il quale un  garante si obbliga direttamente nei confronti di un soggetto beneficiario, al pagamento di una somma predeterminata nel caso in cui si verifichi un il mancato o inesatto adempimento dell’obbligazione del debitore principale.

La particolarità del contratto autonomo di garanzia è che il garante deve adempiere “ a prima richiesta e senza eccezioni”, cioè , ferma restando la sussistenza del beneficium ordinis in forza del quale il creditore deve comunque prima rivolgersi al debitore principale, egli dovrà adempiere anche se il creditore non gli porta alcuna prova a sostegno dell’ inadempimento e senza poter opporre le eccezioni scaturenti dall’obbligazione principale.

Parte della dottrina si era inizialmente interrogata sull’ammissibilità di un modello contrattuale finalizzato a garantire un’ obbligazione ma poi reso totalmente acausale e svincolato da quest’ultima. Invero, i sostenitori di tale obiezione sostenevano che un negozio giuridico congegnato in tal modo sarebbe stato totalmente astratto e, quindi, nullo per difetto di causa.

Tuttavia, la dottrina e la giurisprudenza maggioritaria hanno, nel corso del tempo, concluso per l’ammissibilità delle garanzie autonome,atteso che il concetto di autonomia tra contratti deve essere tenuto distinto da quello di astrazione. Infatti, due negozi giuridici possono essere definiti astratti tra di loro se tra essi non sussiste alcun collegamento negoziale e tale figura non esiste nel nostro ordinamento. Di converso, due negozi giuridici sono definibili autonomi tra essi se sussiste un collegamento negoziale, ma mediante una clausola esso viene reso irrilevante. Difatti, la causa del contratto autonomo di garanzia ( e, quindi, in generale delle garanzie autonome) non è quella di garantire il debito altrui, bensì quella, comunque meritoria per l’ordinamento, di rafforzare l’interesse creditorio all’adempimento della prestazione.