Atipicità negoziale e contratto “4 You”

Con Ord. N. 26057/2017, La I Sez. della Cassazione Civile ha ribadito l’ ormai consolidato orientamento (Cass., Sez. VI – III, 30/09/2015, n. 19559; Cass., Sez. I, 29/02/2016, n. 3949; Cass., Sez. I, 3/01/2017, n. 37) in materia di contratti aventi ad oggetto lo sfruttamento dello preoccupazioni previdenziali del cliente di operatori professionali nel mercato, ribadendo il principio per cui: “ai fini dell’art. 1322 co.2 C.C., non integra un interesse meritevole di tutela da parte dell’ordinamento, per contrasto con i principi generali ex artt. 47 e 38 Cost. sulla tutela del risparmio e l’incoraggiamento delle forme di previdenza anche privata, quello perseguito mediante un contratto atipico fondato sullo sfruttamento delle preoccupazioni previdenziali  del cliente, da parte degli operatori professionali, mediante operazioni negoziali complesse di rischio e di unilaterale ri-attribuzione del proprio rischio d’impresa, in ordine alla gestione di fondi comuni comprendenti anche titoli di dubbia o problematica redditività nel proprio portafoglio, in capo a colui a cui il prodotto è stato presentato come rispondente alle esigenze di previdenza complementare, quale piano pensionistico a profilo di rischio molto basso e con possibilità di disinvestimento senza oneri e in qualunque momento. Non è efficace, pertanto, il contratto atipico con cui – tra le altre cose- si conceda un mutuo di durata ragguardevole all’investitore destinato all’acquisto di prodotti finanziari della finanziatrice e in un contestuale mandato alla banca ad acquistare detti prodotti anche in situazioni di potenziale conflitto d’interessi”.

L’ordinanza in commento si riferisce ai cosiddetti contratti “4 You”,  tipologia negoziale molto diffusa di recente, con cui gli istituti bancari sono soliti concedere mutui ai loro clienti, ma l’importo erogato è sùbito destinato all’acquisto di prodotti finanziari da parte della banca medesima (obbligazioni e quote di fondi comuni anche in conflitto d’interessi). Il cliente, in seguito, conferisce mandato alla banca ad acquistare in suo nome e per suo conto detti prodotti. I titoli acquistati vengono, poi, dati in pegno allo scopo di garantire alla banca l’esatto adempimento dell’obbligazione di restituzione della somma data a mutuo e viene, infine, stipulata una polizza assicurativa ad ulteriore garanzia di restituzione delle medesime somme.

Caratteristiche costanti di questa operazione attengono alla determinazione unilaterale della natura degli investimenti – senza che sia conferita al cliente facoltà di cambiarne la forma – ed al recesso condizionato al pagamento per intero del piano di rientro dal prestito. Le quattro operazioni di finanziamento (erogazione del mutuo, mandato ad investire, costituzione di pegno e stipula della garanzia assicurativa), da cui la denominazione “4 You”, confluiscono, dunque, in un unico contratto. Esso è caratterizzato, inoltre, da una promessa di un beneficio economico futuro a scopi previdenziali, del tutto disatteso, non dall’andamento imprevedibile dei mercati, ma dal complesso di vincoli contrattuali congegnati in modo tale da esporre il cliente a conseguenze svantaggiose. L’interesse dell’intermediario, invece, è privo di margini di rischio perché, oltre a percepire gli interessi del mutuo, colloca prodotti anche in conflitto d’interessi ed opera liberamente sul mercato. Dall’analisi della causa in concreto, si evidenzia “uno squilibrio abnorme tra le controprestazioni”, in quanto, mentre da un lato la Banca riottiene la somma erogata a mutuo per investirla in prodotti finanziari senza vincoli di mandato per poi lucrare gli interessi restitutori, dall’altro il sottoscrittore maturerà solo alla scadenza del contratto il premio del proprio investimento e solo se questo risulterà attivo.

Già in altri precedenti della Cassazione Civile, il  contratto oggetto di disamina veniva considerato atipico ed immeritevole di tutela ex. art. 1322 co. 2 c.c. perché non inquadrabile in alcun contratto nominato o combinazione di più contratti (contratto misto) dovendo, perciò, essere assoggettato al giudizio di meritevolezza ex. art. 1322 cpv. c.c.. Si ricorda, in proposito, che tutti i contratti si dividono in contratti tipici o atipici a seconda che trovino o meno nella legge una regolamentazione espressa. L’autonomia privata può, allora, manifestarsi attraverso la libertà di determinare il contenuto contrattuale facendo in tutto o in parte riferimento alla disciplina prevista dal tipo legale (1322 co.1 c.c.). Se le parti non ricalcano interamente l’assetto d’interessi predeterminato potrà aversi un contratto “misto” o un “collegamento negoziale”, ma se esse rompono del tutto l’elasticità del tipo legale aggiungendo, ad elementi essenziali di uno schema contrattuale di partenza, altri aspetti con esso incompatibili, l’operazione risultante non potrà sfuggire al controllo di meritevolezza.

La problematica in esame con il presente elaborato ripropone l’annosa questione dell’oggetto del suddetto controllo in virtù di un rinnovato interesse giurisprudenziale sul tema negli ultimi anni. Superata la tesi che faceva coincidere la meritevolezza con la “pubblica utilità” e che intendeva il diritto di concludere contratti atipici alla stregua di un interesse “occasionalmente protetto”, gli orientamenti più moderni ne hanno individuato il parametro talvolta nella realtà sociale, talaltra in quella normativa. Secondo la dottrina, allora, potrebbe parlarsi di assenza di meritevolezza unicamente quando il contratto atipico è inutile (o “a-giuridico” ) ed inservibile perché l’ordinamento si disinteressa alla materia da esso regolata oppure perché le parti non hanno un reale interesse a regolare la vicenda sul piano giuridico (tipico è l’esempio di un impegno dei contraenti ad appellarsi con titolo nobiliare non cognomizzato, da considerare irrilevante atteso il disinteresse dell’ordinamento alla materia dei titoli nobiliari in virtù delle Disposizioni Transitorie e Finali della Costituzione Italiana che hanno definitivamente caducato i titoli nobiliari). Se, invece, il contratto innominato risulta “accettabile” sul piano astratto, ma si pone poi in contrasto con l’ordinamento dovrà essere dichiarato nullo ex. art. 1418 c.c.. In questo senso, il giudizio di meritevolezza non coincide con quello di “liceità”, ma lo precede dal momento che prende in considerazione gli aspetti tecnico-strutturali del contratto innominato, tralasciando, per il momento, l’ “aspetto dinamico” costituito dalla compatibilità tra gli interessi privati e i fini dell’ordinamento giuridico.

La giurisprudenza più recente tende, invece, ad ampliare il giudizio di meritevolezza posto che oggetto di maggiore attenzione è la non contrarietà rispetto ai principi inderogabili della disciplina del tipo legale di partenza e che concorrono ad individuarne la funzione sociale. Le pronunzie  oggetto di analisi  rimarcano l’attenzione sul fatto che il contratto immeritevole, anche se non inutile o inservibile, è, però, inefficace perché contrario a princìpi costituzionali come la tutela del credito e del risparmio ex artt. 38 e 47 Cost. presentandosi, inoltre, fortemente squilibrato  e, dunque, contrario  anche alla buona fede e all’ equità ex art. 1374 c.c.. Si richiede, in altre parole, una rigida conformità con i princìpi fondamentali, specie costituzionali della materia.

Le ragioni dell’immeritevolezza  delle contrattazioni 4 You devono essere, perciò, ricercate nel fatto che, contrariamente alla prospettazione della banca, è messa in piedi un’ operazione altamente rischiosa per il cliente. Attraverso il fitto sistema di polizze e pegni, la banca si pone al riparo azzerando ogni profilo di rischio posto che l’alea ricadrà, come si è visto, sul solo cliente. Sembra, allora, che la Cassazione, pur tenendo distinto il giudizio di meritevolezza da quello di liceità, abbia ampliato notevolmente l’oggetto del primo in quanto si afferma implicitamente che se il contratto innominato si pone al di fuori di una legalità anche costituzionale, in presenza di evidenti profili di squilibrio giuridico ed economico, viene meno la stessa accettabilità dello schema negoziale atipico. Tale squilibrio operando come un fatto impeditivo alla giuridicizzazione del vincolo negoziale ostacola definitivamente la sua attitudine a produrre effetti finali. Per questi motivi, contratti come quelli di sfruttamento delle preoccupazioni previdenziali del cliente da parte di operatori professionali dovranno essere considerati non nulli, ma inefficaci perché immeritevoli di tutela secondo l’ordinamento.

BIBLIOGRAFIA GENERALE:

GAZZONI, Manuale di Diritto Privato, pagg. 822-826, XVIII Edizione, Napoli, 2017;

ALESSANDRO FERRETTI , “No al contratto atipico che sfrutti le esigenze previdenziali per investire in prodotti finanziari”, www.dirittoegiustizia.it;

MICHAEL LECCI, Nullità del contratto “4YOU” per difetto di meritevolezza, www.dirittodelrisparmio.it

DONATO GIOVENZANA, La Cassazione conferma la nullità del contratto For You, www.dirittobancario.it