Atto amministrativo e giurisdizionale: incidenza del diritto sovranazionale

Il diritto amministrativo si colloca all’interno di una fons fontium gerarchica al vertice della quale vi è il diritto dell’Unione europea.

Rispetto alle altre esperienze di cooperazione internazionale, il processo di integrazione europea ha implicato la primazia del diritto comunitario per mezzo della quale le fonti europee prevalgono, in caso di contrasto, con le norme interne, anche se di rango costituzionale.

Il principio del primato del diritto Ue comporta, così come sostenuto dalla Corte di Giustizia, una visione sistematica monista: fonti europee e fonti interne costituiscono un sistema unico ordinato attraverso il principio di gerarchia, laddove le norme Ue sono sovraordinate alle norme interne che, invece, sono sottordinate alle prime.

La Corte Costituzionale, dal canto suo, sosteneva una visione dualista in cui fonti Ue e fonti interne sono autonome e distinte ancorché coordinate secondo il principio di attribuzione delle competenze previste dal Trattato.

Tale posizione, tuttavia, è stata sorpassata dalle pronunce più recenti della medesima Corte che, rispetto al passato, ha dimostrato una sostanziale apertura a favore della tesi della CdG, specie alla luce dell’art. 117, così come modificato dalla l. n.3 del 2001, che ha costituzionalizzato i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario.

La vexata quaestio inerente ai rapporti tra diritto interno e diritto sovranazionale ha condotto all’elaborazione – non solo in Italia ma in tutti gli Stati membri – della teoria dei “controlimiti”.

Si tratta di uno strumento posto a tutela dell’ordinamento interno che oltre a rafforzarlo, rende “più accettabile” la parziale cessione di sovranità alle istituzioni Ue.

I controlimiti si identificano in quei principi fondamentali dell’ordinamento e nei diritti inalienabili della persona. Questo nucleo si mostra come un nocciolo duro resistente ad ogni pressione sovranazionale, non sovrastabile dal diritto unionale.

La dottrina, tuttavia, si è a lungo interrogata sulla valenza della teoria. Invero, a seguito dell’approvazione della Carta di Nizza, l’Unione europea si è spogliata dai panni di una mera comunità economica, riconoscendo una piena tutela ai diritti dell’uomo. Si può sostenere che, a seguito del Trattato di Lisbona, si è verificata una piena “unionalizzazione” dei controlimiti. Tali, pertanto, non appaiono più come vincoli posti dagli Stati membri, quanto piuttosto limiti che l’ordinamento europeo si pone da sè.

Questa circostanza è confermata dall’art. 4 co. 2 del TUE secondo il quale “l’UE rispetta l’uguaglianza degli Stati membri davanti ai trattati e la loro identità nazionale insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale […]”, oltre che dall’art. 53 della Carta di Nizza a tenore del quale “nessuna disposizione della presente Carta deve essere interpretata come limitativa o lesiva dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali riconosciuti dalle Costituzioni degli Stati membri”.

Terminata tale dissertazione, si pone ora il problema di comprendere l’incidenza del diritto dell’unione nell’ordinamento interno.

La storica sentenza della Corte di Giustizia, nota come sentenza Costanzo, specificò che nel caso in cui le norme interne siano in contrasto con le pronunce Ue – adottate nell’ambito delle sue competenze – sorge il dovere di disapplicazione della norma interna in contrasto. Questo obbligo involge non soltanto i giudici nazionali ma tutti gli organi dello Stato. Pertanto, il primato dell’UE è una regola che dovrà essere applicata non solo dal legislatore ma anche dalla Pubblica Amministrazione nazionale. Or bene, è fatto dunque divieto di adottare provvedimenti amministrativi, in applicazione di norme interne, che contrastino col diritto dell’Unione Europea.

Qual è dunque la sorte di un provvedimento amministrativo che vìoli il diritto Ue?

Il dibattito, piuttosto prolifico, si snoda in due orientamenti. Il primo sosteneva la possibilità del superamento del contrasto attraverso l’applicazione del generale regime d’invalidità degli atti amministrativi, il secondo, invece, proponeva la creazione di un’ipotesi particolare d’invalidità ad hoc.

Quanto alla seconda tesi, vi è un’ulteriore bipartizione al suo interno. C’è chi configura l’invalidità dell’atto amministrativo contrastante con il diritto Ue in termini di nullità chi, invece, come la dottrina, in termini di disapplicazione.

L’idea di applicare il regime della nullità all’atto avrebbe comportato, come da disciplina, la rilevabilità d’ufficio e l’inefficacia dell’atto ex se senza alcun onere di impugnazione. Tale tesi fu sostenuta da una giurisprudenza amministrativa risalente agli anni ’80, con la conseguenza della legittimazione del giudice d’ufficio a rilevare il vizio, prescindendo dai motivi del ricorso (principio dispositivo).

Parte della dottrina, sullo sviluppo di tale giurisprudenza, affermava che la lesione del diritto Ue comportava la nullità dell’atto amministrativo per contrasto delle norme imperative ex art. 1418 c.c.

La nullità, secondo la posizione in analisi, avrebbe comportato il rispetto – senza limiti – del diritto europeo, tutela ritenuta inconciliabile con il breve termine decadenziale affidato all’altra ipotesi di invalidità dell’atto.

La Giurisprudenza attuale, sostenendo l’applicazione dei principi generali dell’atto amministrativo, è favorevole invece all’annullabilità dell’atto amministrativo violativo del diritto Ue.

Gli argomenti a sostegno di questa tesi sono plurimi. In primis, quando il diritto Ue attribuisce al privato una situazione giuridica sostanziale senza specificare i rimedi per tutelarla si ricava che gli Stati membri sono liberi di disciplinare le modalità ed i rimedi processuali di tutela. Il diritto dell’Ue, d’altronde, si integra col diritto interno.

Ulteriore argomentazione a favore riguarda un’analogia. Il diritto Ue stabilisce che gli atti emanati da organi Ue contrastanti con il Trattato sono sottoposti al regime di annullabilità. L’impugnazione dell’atto può avvenire entro due mesi, pena la decadenza dall’azione. Il sistema menzionato è equivalente, se non per la dicitura di due mesi in luogo di 60 giorni, al regime di annullabilità previsto dal nostro ordinamento interno.

Si aggiunge, inoltre, un ragionamento in opposta critica alla tesi della nullità. L’art. 21-septies della legge 241/1990 costituisce un numerus clausus. Invero, le uniche ipotesi di nullità del provvedimento sono quelle specificamente codificate, all’interno delle quali non è menzionata la violazione del diritto europeo.

È qui opportuno citare la sentenza Santex del 2003. La Corte di Giustizia, in quel caso, riconobbe che il regime di annullabilità fosse rispettoso del principio di equivalenza e di quello di effettività. Nel primo caso poiché non ravvedeva alcuna discriminazione tra l’impugnazione per violazione del diritto interno e quella per diritto comunitario. Nel secondo caso, invece, poiché l’ordinamento interno riconosce tutela – e primato – al diritto comunitario. Nondimeno, in quel caso specifico, la Corte dichiarò nullo il provvedimento amministrativo.

Tale caso non inficia, tuttavia, il regime di annullabilità per l’atto amministrativo lesivo del diritto Ue. Quell’ipotesi giurisprudenziale si configura come un’eccezione sottesa alla specificità del caso. Nella sentenza Santex la Corte di Giustizia ravvisò un comportamento scorretto da parte della stazione appaltante, lesivo del legittimo affidamento. Il ricorso tardivo riconosciuto al ricorrente si spiegava proprio in virtù di quella grave lesione di diritti.

Vi è un’altra ipotesi in cui la giurisprudenza non ha escluso l’intervento della nullità del provvedimento anticomunitario. È il caso della carenza di potere. Si pensi ad un provvedimento adottato in base ad una norma interna incompatibile con il diritto Ue e, quindi, disapplicabile. In tal caso, la disapplicazione della norma posta alla base genera un vuoto che mina – senza alcun dubbio – il fondamento del potere amministrativo di emanarlo.

È stato tuttavia osservato che laddove la norma interna venga disapplicata, il provvedimento amministrativo si baserebbe comunque sul diritto sovranazionale. Questa situazione non determina una vera e propria ipotesi di carenza di potere, la nomenclatura dell’ipotesi, quindi, risulta fallace.

L’unico caso in cui la nullità del provvedimento amministrativo trova diritto di cittadinanza, invece, è laddove si verifichi una scorretta introduzione dell’atto interno nel sistema euro-unitario, in una materia sprovvista di disciplina Ue. Un’ipotesi che, come si può pensare, è molto difficile che si verifichi.

Dopo aver concluso con l’ammissibilità del regime di annullabilità per l’atto amministrativo violativo del diritto Ue, dovrà pervenirsi ad un nuovo piano di discussione.

La violazione del diritto europeo, infatti, nel caso in cui l’atto non venga impugnato nei termini, può essere perpetrata anche attraverso una sentenza ormai passata in giudicato.

Ma può conciliarsi il principio dell’intangibilità del giudicato con quello del primato dell’Unione europea?

Il quesito poc’anzi posto, sembrerebbe comportare una contraddizione irrisolvibile se non con compromessi dall’uno e dell’altro lato.

Nel corso del tempo giurisprudenza interna ed europea sono sopraggiunte ad un punto d’equilibrio.

Si è dapprima ribadito che il principio dell’intangibilità del giudicato non è solamente un principio interno, anzi, tale, soddisfacendo i canoni di certezza e di stabilità dei rapporti giuridici, è fatto proprio dall’Unione Europea.

Il diritto Ue, in virtù di tale conclusione, non impone al giudice nazionale di disapplicare le norme interne sul giudicato, neanche quando tale procedura assicuri il rispetto del diritto unionale. In poche parole, il principio del giudicato sovrasta quello del primato Ue, seppur con qualche eccezione.

L’eccezione si è annoverata nel noto caso Lucchini in cui la materia del caso era ed è particolarmente attenzionata dall’Ue. La Corte di Giustizia, in quell’occasione, statuì infatti che il diritto dell’Ue sovrasta la norma interna – l’art. 2909 c.c. – nei limiti in cui tale norma osti il recupero di un aiuto di Stato concesso in violazione del diritto Ue.

L’eccezionalità si giustifica anche in virtù del fatto che tale competenza specifica è affidata dagli stessi Trattati alla Commissione Europea.

Stante l’eccezionalità che conferma la regola, il diritto comunitario, anche se leso da una sentenza inoppugnabile, non può travolgere il giudicato interno.

Diversa sarebbe invece quell’ipotesi in cui nel nostro ordinamento fosse azionabile un rimedio – post giudicato – per elidere la violazione di legge. Qualora esistesse, per mezzo del principio di equivalenza e non discriminazione, l’ordinamento interno dovrebbe predisporre l’ipotesi di revocazione del giudicato per violazione del diritto comunitario.

Nel nostro ordinamento, tuttavia, l’unica ipotesi di revocazione esistente riguarda la rimozione del giudicato formatosi su errore di fatto.