AVVALIMENTO: ammissibile anche per i requisiti soggettivi
T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I bis, Pres. Silvestri – Rel. Mezzacapo, 6 maggio 2015, n. 6479
In materia di gare pubbliche l’avvalimento può essere utilizzato anche per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di qualità, atteso che la disciplina di riferimento non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale istituto, fermo restando l’onere del concorrente di dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità.
Per approfondire l’istituto dell’avvalimento:
- L’avvalimento nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;
- La partecipazione aggregata alle gare e l’avvalimento;
Il fatto
Nel caso di specie, la ricorrente avversava l’aggiudicazione definitiva di una fornitura disposta in favore della controinteressata assumendo che quest’ultima fosse radicalmente priva di una serie di requisiti soggettivi richiesti dal bando di gara a pena di esclusione.
Esponeva la ricorrente che l’aggiudicataria avesse ritenuto di ovviare alla detta carenza di requisiti ricorrendo all’istituto dell’avvalimento, di contro nella specie non utilizzabile.
Più in particolare, la ricorrente contestava il ricorso da parte dell’aggiudicataria all’istituto dell’avvalimento quanto alla certificazione di qualità e quanto al requisito della iscrizione al registro delle imprese, entrambi connotati da elevato tasso di soggettività e attinenti a specifico status dell’imprenditore, non scindibili da esso.
La decisione
Con specifico riferimento all’istituto dell’avvalimento, il Tribunale ha osservato come ne sia oramai acquisita la portata generale di strumento operativo mediante il quale l’impresa partecipante ad una specifica gara può esibire i requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnica di un’altra impresa (ausiliaria) nonché di istituto connotato dalla specifica funzione di garantire la più ampia partecipazione possibile alle gare, anche da parte di imprese cui le stesse sarebbero precluse per la mancanza dei requisiti sopra indicati (cfr. T.A.R. Catanzaro, I Sezione, 20 marzo 2014 n. 431).
La funzione pro-concorrenziale dell’avvalimento conduce a condividere pienamente l’orientamento giurisprudenziale che ha progressivamente esteso gli ambiti applicativi dell’istituto, con riguardo alle “categorie” di requisiti suscettibili di “circolazione” – così annoverando il fatturato, l’esperienza pregressa, il numero dei dipendenti a tempo indeterminato, il capitale sociale minimo (ritenendo quest’ultimo requisito di natura economica)- fino a ricomprendere, da ultimo, tra quelli di carattere organizzativo, anche la “certificazione di qualità” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2013, n. 911, Cons. Stato, Sez V, 6 marzo 2013 n. 1368; Cons. Stato, sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340; Cons. Stato, sez. VI, 22 marzo 2004, n. 1459; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 20 maggio 2013 n. 783, T.A.R. Veneto, sez. I, 27 maggio 2103 n. 765).
E’ stato quindi condivisibilmente rilevato che l’avvalimento può essere utilizzato anche per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di qualità, atteso che la disciplina del codice non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale istituto (che ha pertanto una portata generale), fermo restando l’onere del concorrente di dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (Cons. St., sez. III, 25 febbraio 2014, n. 887; 7 aprile 2014, n. 1636; sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; sez. V, 20 dicembre 2013, n. 6125), e quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all’oggetto dell’appalto (Cons. St., sez. III, 22 gennaio 2014, n. 294). Peraltro, la oramai acclarata ampia applicazione dell’istituto dell’avvalimento, appunto ritenuto da ultimo applicabile anche alle “certificazioni di qualità” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2013, n. 911, Cons. Stato, Sez V, 6 marzo 2013 n. 1368; Cons. Stato, sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340; Cons. Stato, sez. VI, 22 marzo 2004, n. 1459; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 20 maggio 2013 n. 783, T.A.R. Veneto, sez. I, 27 maggio 2103 n. 765) ovvero a requisiti di carattere tecnico-organizzativo comporta l’inammissibilità di un limite generale per cui l’impresa partecipante, che si avvalga di un’impresa ausiliaria per il “prestito dei requisiti”, debba comunque operare già nel settore di riferimento; nessuna limitazione in tal senso è evincibile né dalla ratio né dalla evoluzione “espansiva” che ha interessato l’istituto dell’avvalimento; né tale limitazione sarebbe ex se ammissibile se imposta dalla lex specialis (circostanza peraltro non rinvenibile nel caso di specie) (cfr. T.A.R. Catanzaro, I Sezione, n. 431/2015 cit.). In ogni caso, eventuali limiti posti dalla lex specialis in una specifica gara alla sua sfera di applicabilità non possono che essere specifici ed “espressi” e, in ogni caso, sottoposti all’eventuale sindacato giudiziale in termini di proporzionalità e coerenza rispetto all’oggetto specifico dell’appalto (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2013 n. 1772 che rimanda alla concreta articolazione della lex specialis per l’individuazione di specifici limiti posti a delimitare l’operatività dell’istituto); concorrendo in tale direzione interpretativa sia il principio “guida” in materia di appalti pubblici, della più ampia partecipazione possibile alla gara (il quale deve comunque ispirare la lettura sistematica delle clausole del bando di gara: cfr. ex multis Cons. Stato sez. V 5 settembre 2011, n.4981; Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2010 n. 7403; Cons. Stato sez. VI, 27 ottobre 2009 n. 6567); sia la funzione specifica dell’avvalimento che, già nella sua origine storica, costituisce una delle applicazioni operative di quel principio.
Nel caso di specie, una espressa e specifica limitazione all’operatività dell’avvalimento non era rinvenibile nel bando di gara.
Ad avviso del Collegio romano, pertanto, legittimamente la stazione appaltante ha ritenuto nella specie sussistente il possesso dei prescritti requisiti, in ragione del consentito ricorso da parte dell’aggiudicataria all’avvalimento di impresa operante in ambito UE e a sua volta in possesso dei requisiti medesimi.
Quanto all’iscrizione nel registro delle imprese, i giudici hanno ribadito che l’impresa “ausiliaria” permette al soggetto che sia privo dei requisiti richiesti dal bando di concorrere alla gara avvalendosi dei propri requisiti, con esclusione, ovviamente, dei requisiti di idoneità e di professionalità strettamente personali (come, ad esempio, la moralità professionale): un’impresa può quindi ricorrere alle referenze tecniche, organizzative economiche e finanziarie di un altro soggetto economico al fine di dimostrare il possesso dei requisiti necessari per partecipare ad una selezione pubblica. Orbene, va condiviso l’avviso della prevalente giurisprudenza che ritiene legittima l’estensione dell’avvalimento anche al requisito dell’iscrizione ad un albo specialistico (cfr., con riferimento al tema dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori in materia ambientale, T.A.R. Salerno, II Sezione, 27 febbraio 2015 n. 445), atteso che, così come è consentito l’avvalimento per il requisito dell’attestazione della certificazione SOA, debba analogamente ritenersi consentito effettuare l’avvalimento anche per l’iscrizione ad un albo, ad un registro, abilitazione che riconosce ad un soggetto una specifica idoneità a svolgere una determinata attività. Soccorre ancora una volta il carattere generale dell’istituto dell’avvalimento, ove si consideri che le limitazioni originariamente previste dall’art. 49 cit. sono state ritenute in contrasto con le direttive comunitarie in materia di appalti e sono state eliminate con il D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (c.d. terzo correttivo) a seguito dell’avvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione (con la nota C_2008 0108 del 30 gennaio 2008). La portata generale dell’istituto dell’avvalimento è, dunque, circostanza ormai acquisita nell’ordinamento italiano nel rispetto della normativa comunitaria. Con riferimento alla facoltà di avvalersi di tale istituto per sopperire alla mancanza della iscrizione in albi professionali o elenchi che attestino l’idoneità tecnica, economico – finanziaria o organizzativa dell’impresa, si deve rilevare, sul piano normativo, la sicura ammissibilità dell’avvalimento in ordine alle attestazioni SOA in materia di lavori pubblici; si veda in proposito l’art. 50 del codice dei contratti, disposizione che, peraltro, potrebbe essere intesa in diversi modi (e in specie in senso eccezionale, vale a dire come necessità di una apposita norma per consentire l’avvalimento di requisiti risultanti da certificazioni di albi pubblici). Tuttavia, a far propendere per l’estensione dell’avvalimento anche al requisito dell’iscrizione ad un albo specialistico contribuisce in modo decisivo il comma 4 dell’art. 50 cit. che estende l’applicazione delle disposizioni dettate in tema di avvalimento dell’attestazione SOA ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture.
Si precisa ancora in sentenza, quanto ai canoni di validità del contratto di avvalimento, che il livello di “specificità” dell’oggetto del contratto di avvalimento (ovvero della indicazione delle risorse e dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’impresa concorrente dall’impresa ausiliaria) -specificità per cui si rinvia al principio di determinatezza imposto dall’art. 1346 c.c.- va modulato alla luce della funzione cui tale requisito di “determinatezza” è richiesto, che è quella di rendere concreto e verificabile dalla stazione appaltante il prestito del requisito, allo scopo di consentire alla medesima stazione appaltate, in caso di patologia del rapporto contrattuale oggetto di appalto, di far leva sulla (diretta) responsabilità solidale di cui all’art. 49, comma 4, D.Lgs. n. 163 del 2006 dell’impresa ausiliaria.
Se lo scopo concreto cui risponde il requisito di “specificità” è, pertanto, quello di offrire alla stazione appaltante la prova della serietà dell’impegno e, in definitiva, della buona esecuzione dell’appalto, tale requisito -e lo standard di determinatezza esigibile- non deve pertanto essere interpretato in maniera formalistica o secondo aprioristici schematismi concettuali, i quali, oltre che ultronei rispetto alla sua funzione concreta, sarebbero estranei sia all’approccio sostanziale con cui leggere l’istituto, vista la sua derivazione Europea, sia alla stessa ratio dell’istituto dell’avvalimento, che è quella di rendere quanto più possibile ampia la partecipazione alle gare di appalto pubblico.
Per approfondimenti, su questa Rivista:
Avv. Giacomo Romano
