Avvalimento e subappalto: differenze

La Pubblica Amministrazione affida alle imprese, attraverso la stipulazione di contratti di appalto oppure concessioni, l’esecuzione di lavori e/o l’erogazione di servizi o forniture. Ciò può presupporre, però, la sussistenza in capo alle beneficiarie di determinati requisiti di cui all’art. 83 D.lgs. n. 50/2016:

– generali (o soggettivi), quali: l’insussistenza di cause di esclusione di cui all’art. 80 D.lgs. n.50/2016, e l’iscrizione alla Camera di Commercio oppure l’iscrizione all’Albo delle Società Cooperative presso il Ministero dello Sviluppo Economico per le Cooperative;

– di tipo economico e finanziario, quali l’aver maturato un fatturato medio annuo non inferiore ad una predeterminata soglia prevista nel bando di gara;

– di tipo tecnico e professionali, ossia il possesso, da parte dell’impresa partecipante, di apposite certificazioni (es. UNI EN ISO o SOA) o di un determinato apparato organizzativo.

Si osservi, però, che il mancato possesso di detti requisiti da parte di un operatore economico, non esclude in toto che lo stesso possa comunque partecipare alla procedura di gara. A ciò è preposto, infatti, l’istituto dell’avvalimento.

Ai sensi dell’art. 89, comma 1 D.lgs. 50/2016 “l’operatore economico, singolo o in raggruppamento (…) può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale (…) necessari per partecipare ad una procedura di gara, (…) avvalendosi delle capacità di altri soggetti, (…)”. Dalla lettera della norma emerge chiaramente la ratio perseguita dall’istituto ossia facilitare le piccole e medie imprese nell’accesso alle gare pubbliche: queste, infatti, seppur prive dei requisiti speciali richiesti dal bando, possono comunque partecipare alla gara attingendo, occasionalmente o stabilmente, le risorse e i mezzi richiesti da un’altra impresa, c.d. ausiliaria (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I 24 gennaio 2018, n. 481). Di contro, a quest’ultima è fatto divieto di partecipare alla medesima procedura di gara (art. 89, comma 7 D.lgs. 50/2016).

Ne è, invece, escluso il ricorso in determinate circostanze, quali:

– per sopperire il mancato possesso da parte dell’ausiliata dei requisiti generali o quelli “soggettivi inerenti alla moralità e all’onorabilità professionale a tutela della serietà ed affidabilità degli offerenti” (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4406/2012; Id. n. 810/2012);

– da parte dell’ausiliaria stessa per ottenere i medesimi requisiti oggetto dell’avvalimento in favore dell’ausiliata, come previsto all’art.89 comma 6 D.lgs. 50/2016 (c.d. avvalimento a cascata).

In ragione delle capacità di cui beneficia l’ausiliata, si distinguono due tipi di avvalimento:

– di garanzia, relativo ai requisiti di capacità economico-finanziaria: l’ausiliaria mette a disposizione la sua solidità economica e finanziaria.

– operativo, relativo, invece, ai requisiti di capacità tecnico-professionale: l’ausiliaria mette a disposizione le risorse tecnico organizzative per l’esecuzione del contratto d’appalto.

Alla luce di quanto esposto, l’istituto dell’avvalimento potrebbe essere, prima facie, erroneamente assimilato al contratto di subappalto. La disciplina di tale istituto può essere rinvenuta sia all’art. 1656 c.c. che all’art. 105 del D.lgs. 50/2016 (c.d. Codice degli appalti pubblici). In realtà, la prima disposizione citata non ne offre una definizione, limitandosi a chiarire che l’appaltatore può concedere in subappalto l’esecuzione di un’opera o di un servizio, previa autorizzazione da parte del committente. Diversamente, l’art. 105, comma 2, D.lgs. 50/2016 chiarisce che “il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”.

Ciò posto, emerge chiaramente che, al pari dell’avvalimento, il contratto di subappalto permette anche alle piccole e medie imprese di essere operative e realizzare lavori, servizi o forniture oggetto di procedure di gara.

I due istituti divergono, però, sotto altri profili. Ed infatti, il subappalto è un contratto che necessariamente si pone in un diverso momento rispetto all’avvalimento. Mentre quest’ultimo si inserisce in una fase precedente all’aggiudicazione della gara, essendo rivolto al conseguimento dei requisiti necessari richiesti per partecipare alla procedura, il subappalto, diversamente, si colloca nella fase esecutiva: il contratto può essere, infatti, stipulato dall’impresa aggiudicataria con una terza per affidare a questa l’esecuzione di tutta o parte della prestazione.

Oltre a ciò, fino a poco tempo fa, i due negozi divergevano sotto un altro profilo: quello della responsabilità imputabile.

E per vero, l’avvalimento prevede che l’ausiliaria sia solidamente responsabile della corretta esecuzione della prestazione con l’impresa beneficiaria dei requisiti necessari: l’art. 89 comma 5 prevede infatti che: “il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”. Sul punto si era pronunciato anche il T.A.R. Lazio Roma, Sez. III quater, 15/03/2021, n. 3103 affermando che: “le prestazioni contrattuali dell’appalto, pur se in concreto eseguite nell’ambito dell’organizzazione aziendale dell’ausiliaria (ossia attraverso l’organizzazione messa a disposizione dall’ausiliaria tramite il contratto di avvalimento), rientrano nella sfera del rischio economico-imprenditoriale dell’impresa concorrente alla gara (ausiliata); quest’ultima resta dunque la controparte contrattuale della stazione appaltante, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell’ausiliaria (art. 89, comma 5, D.Lgs. n. 50 del 2016) e il contratto si ritiene eseguito dalla impresa concorrente (ausiliata), cui viene rilasciato il certificato di esecuzione (art. 89, comma 8, D.Lgs. n. 50 del 2016)”.

Diversamente, nel subappalto, il subappaltatore era un soggetto terzo sia nei confronti dell’aggiudicataria che rispetto della Amministrazione appaltante: la giurisprudenza ha più volte chiarito, infatti, che “il subappalto è un contratto derivato, il quale, perciò, non incide sull’ambito dei diritti e degli obblighi scaturenti dal contratto principale, che rimane immutato tra le parti originarie. L’appaltatore originario continua dunque ad essere responsabile esclusivo dell’esecuzione dei lavori” (ex multis Cass. civ. Sez. II, 11 agosto1990, n. 8202; Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 1995, n. 761; Cons. Stato Sez. V, 20 maggio 2003, n. 2755)

Tale distinzione ad oggi è venuta meno in conseguenza delle modifiche apportate dal D.L. n.77/2021 ”Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”, convertito in Legge n. 108 del 29.07.2021.

Occorre segnalare, infatti, che a seguito di suddetto decreto, a decorrere dal 1 novembre 2021 l’art. 105, comma 8 prevede che, anche per il subappalto, “il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto”. Ciò comporta che la responsabilità imputabile all’impresa subappaltatrice nei confronti del committente pubblico principale rispetto alla corretta esecuzione dell’appalto risulta assimilabile a quella in capo all’impresa ausiliaria nell’avvalimento. È evidente, quindi, che in seguito alla suddetta modifica normativa, l’impresa coinvolta, ausiliaria o subappaltatrice, è responsabile nei confronti del committente pubblico per la corretta esecuzione dell’appalto.

Oltre a ciò, le differenze tra gli istituti si assottigliano ancora di più nell’ipotesi del subappalto necessario: si tratta di un particolare tipo di contratto di subappalto considerato che, differentemente dalla figura tradizionale, opera sin dalla fase iniziale, di ammissibilità alla procedura e qualificazione del concorrente: l’impresa priva dei requisiti necessari per l’esecuzione di una determinata prestazione ne affida l’esecuzione in subappalto ad una terza impresa in possesso di quei requisiti.

Prendendo le mosse da tale considerazione, si osservi anche che l’art. 105 comma 1, in conseguenza delle modifiche apportate dall’art. 49 comma 1 del D.L. n. 77/2021, prevede espressamente che “a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera.” Con riferimento all’ultima parte della norma, se ne deduce che all’impresa subappaltatrice può essere affidata soltanto il 49,99% dell’esecuzione dei lavori relativi al complesso delle categorie prevalenti così come per le prestazioni ad alta intensità di manodopera.

Considerato il ridursi delle differenze tra l’avvalimento e il subappalto, come ut supra esposto, è lecito chiedersi se i limiti di cui all’art. 105 comma 1 siano estendibili anche al primo. Sul punto è possibile esprimersi in senso negativo. Già il Consiglio di Stato, sez.V, con sentenza del 16 gennaio 2020, n. 389 aveva affermato infatti che: “Il riferimento contenuto invece nell’art. 89, comma 8, del codice dei contratti pubblici all’istituto del subappalto, relativamente alle prestazioni eseguite materialmente dall’ausiliario, è oggetto di una facoltà («l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore»), destinata anch’essa ad operare nella fase di esecuzione del contratto e la cui concretizzazione postula l’assenso dell’amministrazione. Per questa ipotesi non è comunque previsto un limite quantitativo come nel caso del subappalto vero e proprio, ai sensi del sopra richiamato art. 105, comma 2, d.lgs n. 50 del 2016, ma è richiesto il solo rispetto del limite «dei requisiti prestati» dall’ausiliario. Ciò in coerenza con la finalità tipica dell’avvalimento, di utilizzo delle capacità tecniche ed economiche di terzi necessarie per qualificarsi nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, ed affinché all’impresa ausiliaria non siano in concreto affidate prestazioni eccedenti la propria capacità tecnica”. In altri termini, ove l’impresa ausiliaria assuma il ruolo di subappaltatrice la stessa sarà soggetta solamente al limite dei requisiti prestati ai sensi dell’art. 89, comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016 e non a quelli previsti per il contratto di subappalto tradizionale.