Pubblicato 11 April 2015 | by Paolo Ferone | in Amministrativo, Lo sai che

AVVALIMENTO: escluso per dimostrare il possesso del requisito della iscrizione alla Camera di commercio

In tema di gare di appalto pubblico, anche se all’istituto dell’avvalimento deve ormai essere riconosciuta portata generale, resta salva, tuttavia, l’infungibilità dei requisiti ex artt. 38 e 39 del codice dei contratti, in quanto requisiti di tipo soggettivo, intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione, tra cui proprio l’iscrizione camerale.

L’iscrizione alla Camera di Commercio rappresenta l’adempimento di un obbligo posto dagli artt. 2195 e ss. del codice civile che garantisce la pubblicità legale delle imprese e di tutti gli atti ad esse connessi. La mancata iscrizione non può essere supplita tramite l’iscrizione di altra impresa, attesa la natura squisitamente soggettiva dell’adempimento richiesto dalla norma.

Questi i principi affermati dal T.A.R. CALABRIA, Reggio Calabria, sez. I, Pres. Leotta – Est. Criscenti con la sentenza n. 1 del 3 gennaio 2014.

La sentenza in commento ha esaminato il caso in cui il bando di gara richiedeva ai partecipanti, con riferimento alla capacità tecnica per la fornitura di arredi, l'”iscrizione alla CCIAA per attività oggetto della fornitura o in uno dei registri professionali o commerciali di cui all’Allegato XI C del D.Lgs. n. 163 del 2006“.

Nel proprio ricorso incidentale, l’aggiudicataria riferiva che la società ricorrente in via principale (la quale, non possedendo i requisiti prescritti, aveva inteso avvalersi di quelli di un’altra società), doveva essere esclusa dalla gara in quanto l’iscrizione è un requisito soggettivo che non può essere oggetto di avvalimento.

Sul punto, tanto la giurisprudenza quanto l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture convengono, senza distinguo, nel ritenere che l’iscrizione alla Camera di Commercio non sia passibile di avvalimento(Per approfondimenti acquista: L’avvalimento negli appalti pubblici).

Con l’atto di determinazione n. 2 del 1° agosto 2012, ripreso e ribadito nella deliberazione n. 28 del 19 giugno 2013, l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici nel chiarire alcuni punti riguardanti l’applicazione dell’istituto dell’avvalimento (Per approfondimenti acquista: L’avvalimento nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture), ha affermato che detta iscrizione “rappresenta l’adempimento di un obbligo posto dagli artt. 2195 e ss. del codice civile che garantisce la pubblicità legale delle imprese e di tutti gli atti ad esse connessi. La mancata iscrizione non può, quindi, essere supplita tramite l’iscrizione di altra impresa, attesa la natura squisitamente soggettiva dell’adempimento richiesto dalla norma“.

L’iscrizione al Registro delle imprese è da considerarsi infungibile non solo in quanto prescritta per tutte le imprese esercenti un’attività commerciale in relazione alla nozione di imprenditore, di cui all’art. 2083 c.c., ma anche perché essa deve essere riferita all’attività oggetto del contratto.

Infatti, l’iscrizione a detto registro, per una determinata attività, caratterizza l’imprenditore sotto il profilo della sua professionalità ovvero dell’idoneità soggettiva a concorrere alla procedura di affidamento e ad essere contraente della pubblica amministrazione.

In tal senso, si è espresso anche il Consiglio di Stato, in relazione alla fattispecie della carenza d’iscrizione alla Camera di commercio per la categoria di servizi oggetto di gara, il quale ha affermato che tanto i requisiti materiali che quelli immateriali possono essere oggetto di avvalimento purché si tratti di requisiti dell’impresa e non dell’imprenditore, essendo questi ultimi insuscettibili di trasferimento anche in forma simbolica, trattandosi di requisiti soggettivamente indefettibili di cui il possessore non può, neppure in modo circostanziato ed episodico, privarsi e, di conseguenza, non possono nemmeno essere dedotti quali oggetto di “possibile” prestazione contrattuale.

In particolare, il Consiglio di Stato, con la sentenza del 5 novembre 2012, n. 5595, cui aderisce la sentenza in commento ha osservato che “in tema di gare di appalto pubblico, anche se all’istituto dell’avvalimento deve ormai essere riconosciuta portata generale, resta salva, tuttavia, l’infungibilità dei requisiti ex artt. 38 e 39 del codice dei contratti, in quanto requisiti di tipo soggettivo, intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione” tra cui proprio l’iscrizione camerale.

La soluzione appare condivisibile, ove pure si osservi che, come ricordato dalla medesima pronuncia, “in presenza di requisiti strettamente personali l’oggetto di un eventuale contratto di avvalimento non può ritenersi giuridicamente possibile, in quanto non deducibile quale prestazione ai sensi degli artt. 1173 e 1321 c.c.”(Per approfondimenti acquista: La partecipazione aggregata alle gare e l’avvalimento).

Certamente, possono essere oggetto di avvalimento anche requisiti di tipo immateriale, caratterizzati da un elevato grado di astrattezza, come ad esempio il possesso di un determinato fatturato; tuttavia, nel caso in esame, le obbligazioni previste nel contratto di avvalimento non avrebbero potuto essere che vaghe, visto l’oggetto cui esse si riferivano (iscrizione alla camera di commercio), tanto escludendo uno degli elementi essenziali del contratto, ossia l’oggetto.