AVVALIMENTO: il contratto deve indicare specificamente l’impegno dell’impresa ausiliaria
Cons. Stato, sez. V, Pres. Torsello – Est. Saltelli, 15 ottobre 2015, n. 4764
a cura di Maria Amoruso
In applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46, comma 1 bis, del D. Lgs. n. 163 del 2006, devono ritenersi sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis.
La giurisprudenza, pur riconoscendo che, in ragione della sua peculiare finalità – di garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche, consentendo alle imprese non munite dei requisiti di partecipazione di giovarsi delle capacità tecniche, economiche e finanziarie di altre imprese – l’istituto dell’avvalimento ha carattere generale (essendo interdetto soltanto per i requisiti di cui agli artt. 38 e 39 del D. Lgs n. 163/2006), ha nondimeno più volte sottolineato che la messa a disposizione del requisito mancante non può risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessari che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare tutti quegli elementi che giustificano l’attribuzione del requisito partecipativo, ritenendo insufficiente allo scopo la sola e tautologica riproduzione nel testo del contratto di avvalimento della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente” o espressioni equivalenti. Con riferimento proprio all’avvalimento di garanzia è stato ulteriormente ribadito che esso “… può spiegare…la funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale, solo se rende palese la concreta disponibilità attuale delle risorse e dotazioni aziendali da fornire all’ausiliata”.
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Il fatto
La vicenda in esame ruota attorno alla sentenza n. 2083/2014 del T.A.R. Toscana, sez. I, di annullamento del decreto del Segretario Generale dell’A.N.C.I. Toscana (prot. n. 587 del 10.9.2014) con il quale un Raggruppamento Temporaneo di Imprese risultava vincitore dell’appalto dei servizi di stampa e postalizzazione, consegna e notifica di atti relativi all’attività di riscossione volontaria e coattiva degli enti toscani.
In particolare, il giudice di prime cure aveva sottolineato che l’impegno del fideiussore era differente rispetto a quanto previsto dal disciplinare di gara, a pena esclusione in quanto era genericamente indicato – quale beneficiario della garanzia fideiussoria – l’A.N.C.I. (e non anche tutti i comuni aderenti alla convenzione).
Inoltre, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana aveva evidenziato come il contenuto del contratto di avvalimento fosse sommario poiché non indicava puntualmente gli elementi oggettivi connessi al requisito di natura economico-finanziaria, non acquisendo alcuna rilevanza la caratteristica cd. infragruppo dell’avvalimento.
Avverso tale sentenza, il predetto R.T.I. proponeva appello deducendo l’erroneità della pronuncia sia nella parte in cui escludeva l’appellante per non aver indicato puntualmente i beneficiari della fideiussione, sia nella parte in cui non considerava che oggetto dell’avvalimento – nel caso di specie, infragruppo – era solo il possesso di requisiti tecnico-professionali, inerenti l’ammontare di una certa cifra di fatturato triennale, non necessitate di specifica documentazione.
La decisione
La decisione della riformanda sentenza del T.A.R. Toscana è stata confermata.
In particolare, il Consiglio di Stato ha dichiarato fondato il primo motivo di gravame.
Invero, secondo i Giudici di Palazzo Spada, la circostanza che la polizza fideiussoria non indicasse precisamente gli enti beneficiari della stessa, “non poteva determinare l’esclusione di quell’offerta dalla gara, dovendo essere piuttosto considerata una mera irregolarità sanabile attraverso l’esercizio del soccorso istruttorio”.
Difatti, l’impegno serio e concreto del fideiussore a rilasciare garanzia per la definitiva esecuzione del contratto non può essere messo in discussione dall’indicazione generica dei soggetti beneficiari.
La V sezione del Consiglio di Stato, inoltre, mette in evidenza che la clausola del disciplinare di gara (“L’impegno di un fideiussore individuato tra i soggetti di cui all’art. 75 comma 3 D. Lgs. 163/2006 a rilasciare la cauzione definitiva per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113 del D. Lgs. 163/2006, qualora risultasse affidatario”) deve considerarsi come interpretazione autentica dell’impegno già contenuto nella fideiussione, il quale poteva già considerarsi valido ed efficace e non anche una causa di esclusione dalla gara, stante il principio di tassatività delle cause di esclusione.
“Ciò del resto è coerente con il prevalente indirizzo del giudice amministrativo, secondo cui anche in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46, comma 1 bis, del D, Lgs. n. 163 del 2006, devono ritenersi sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis, come è da ritenersi sia avvenuto nel caso di specie (Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; 22 maggio 2015, n. 2563)”.
In ordine al secondo motivo di gravame, il Consiglio di Stato ha ritenuto infondata la doglianza dell’appellante R.T.I.
Invero, secondo il Supremo Consesso di Legittimità, il contratto di avvalimento de quo non indicava cosa la società ausiliaria fornisse all’impresa concorrente in quanto, in esso, si leggeva che “l’ausiliaria si obbliga a fornire all’impresa concorrente i propri requisiti come richiesti dalla Stazione Appaltante e sopra meglio individuati ed a mettere a disposizione della prima quanto richiesto per l’esecuzione del contratto di appalto per tutta la durata dello stesso”.
Avvalendosi della costante giurisprudenza sul punto, il Consiglio di Stato ha confermato che “la messa a disposizione del requisito mancante non può risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessari che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare tutti quegli elementi che giustificano l’attribuzione del requisito partecipativo, ritenendo insufficiente allo scopo la sola e tautologica riproduzione nel testo del contratto di avvalimento della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente” o espressioni equivalenti”.
Aggiungasi che in relazione all’avvalimento di garanzia è stato ulteriormente ribadito che esso “può spiegare la funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale, solo se rende palese la concreta disponibilità attuale delle risorse e dotazioni aziendali da fornire all’ausiliata”.
Pertanto, pur discorrendosi di un requisito immateriale e cartolare, è necessario che la società ausiliaria indichi, anche con adeguati documenti di natura contabile, l’apporto concreto che fornisce all’impresa concorrente.
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I Giudici di Palazzo Spada, inoltre, sanciscono che a nulla rileva il carattere infragruppo dell’avvalimento in quanto, vero è che l’art. 49 co. 1 lett. g) D.Lgs. 163/2006 prevede, in tal caso, che l’impresa concorrente possa fornire dichiarazione sostitutiva “attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo” con evidenti finalità di semplificazione, ma è comunque necessario che i requisiti concretamente messi a disposizione siano concretamente provati.
CONFORMI: Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; 22 maggio 2015, n. 2563
Maria Amoruso
