AVVALIMENTO: illegittimo se l’ausiliaria non specifica le risorse
T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, Pres. Giordano – Rel. Quadri, 23 aprile 2015, n. 1011
E’ legittima l’esclusione da gara pubblica di appalto dell’impresa che ha fatto ricorso all’avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione o indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati, atteso che l’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere fin troppo agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti d’ingresso alle gare pubbliche, requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio.
Il fatto
Nel caso di specie, un Consorzio impugnava l’aggiudicazione definitiva di un appalto relativo a stabili, depositi, stazioni metropolitane, parcheggi e rotabili indetto da ATM, unitamente al bando di gara, al disciplinare e comunque all’intera disciplina di gara, laddove prevedeva come criterio di aggiudicazione l’offerta economicamente più vantaggiosa nella misura di 80 punti per la componente tecnica e di 20 per quella economica.
Il ricorrente contestava, tra l’altro, l’illegittima ammissione alla gara dell’aggiudicatario per la violazione delle disposizioni vigenti in materia di avvalimento.
In particolare, la censura concerneva sia l’assunta illegittimità in assoluto dell’utilizzazione dell’istituto dell’avvalimento per le certificazioni di qualità, che in concreto la mancata specificazione, nel contratto di avvalimento, delle risorse messe a disposizione dell’ausiliaria in considerazione della certificazione di qualità di cui la concorrente si avvaleva nella gara.
La decisione
I giudici milanesi, accedendo al favor per l’utilizzazione dell’istituto dell’avvalimento esplicitato dal diritto Europeo, hanno ritenuto in astratto utilizzabile tale modalità per comprovare il possesso dei requisiti soggettivi e oggettivi, anche, dunque, delle certificazioni di qualità.
Allo stesso tempo, però, i giudici hanno precisato che per potersi ammettere l’avvalimento (e quindi perché un concorrente si possa avvalere dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo di un altro soggetto) è necessario che risulti chiaramente, sia dal contratto di avvalimento (art. 49, comma 2, lett. f), D.Lgs. n. 163 del 2006) che dalla dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria indirizzata alla stazione appaltante (art. 49, comma 2, lett. d), D.Lgs. n. 163 del 2006), che l’impresa ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti), richiedendo l’art. 49 D.Lgs. n. 163 del 2006 e l’art. 88, comma 1, lett. a), D.P.R. n. 207 del 2010, che il contratto di avvalimento soddisfi l’esigenza di determinazione dell’oggetto riportando in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico.
Nella fattispecie all’esame del Collegio, l’ausiliaria indicava nel contratto, fra le risorse prestate in modo determinato e specifico, un Direttore Tecnico “e relativo know how con le seguenti modalità: regolare contratto di associazione in partecipazione”, alcuni mezzi prestati per tutta la durata dell’appalto e 4 addetti facenti parte dell’organico dell’ausiliaria.
Ebbene, a parere del Collegio, l’avvalimento appariva generico e tale da non poter dimostrare il possesso dei requisiti richiesti in capo all’aggiudicataria atteso che il direttore tecnico non era legato all’ausiliaria da un rapporto di lavoro subordinato e, dunque, non risultava alcuna indicazione circa l’esclusività del suo impegno; i quattro addetti non venivano neanche determinati, né per qualifiche, né nominativamente; allo stesso tempo, apparivano limitati i mezzi, non avendo, l’ausiliaria specificato le risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità e quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all’oggetto dell’appalto.
E’ stato, invero, osservato in giurisprudenza che l’impossibilità dell’avvalimento si ha solo a causa della evidente, materiale irriproducibilità, al di là, cioè, d’ogni diritto positivo o di mentalità giuridica, della qualità fuori dal contesto in cui è generata e viene certificata. Sussiste, allora, evidente l’intima correlazione tra l’ottimale gestione dell’impresa nel suo complesso ed il riconoscimento della qualità, cosa, questa, che conferisce alla relativa certificazione un connotato, tutt’altro che implicito, d’insopprimibile soggettività.
In realtà la questione non attiene all’interpretazione ed all’uso dell’avvalimento, ma riguarda il concetto stesso di qualità che, nell’ordinamento comunitario, ha pari dignità con il predetto istituto e va con esso temperato ed armonizzato, in relazione all’interesse creditorio della stazione appaltante che, pure, l’avvalimento deve garantire (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25 febbraio 2014, n. 887).
CONFORME: Cons. Stato, sez. IV, 09 febbraio 2015, n. 662.
Per approfondimenti sul tema dell’avvalimento si vedano, su questa Rivista:
AVVALIMENTO: ammissibile anche per i requisiti soggettivi
Avv. Giacomo Romano
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