Avvalimento: oggetto del contratto e validità dell’attestazione SOA dell’impresa ausiliaria

A pochi mesi dall’entrata in vigore del nuovo codice appalti (d.lgs 36/2023), la giurisprudenza amministrativa torna ad occuparsi di un dell’avvalimento, anch’esso “rivisitato” dalla nuova normativa appalti.

In particolare, nel caso di specie si ci è interrogati se il contratto di avvalimento, avente ad oggetto l’attestazione SOA, sia idoneo a dare per acquisita l’effettiva disponibilità dell’apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (risorse, mezzi, manodopera e dotazioni tecniche).

Tralasciando il merito delle questioni sollevate dinnanzi al giudice amministrativo (Tar Reggio Calabria, 26 ottobre 2023 n. 782), la sentenza chiarisce alcuni aspetti dell’istituto dell’avvalimento alla luce della novella legislativa del codice degli appalti (d.lgs. 36/2023).

Nel caso in esame, il giudice amministrativo, dopo aver ricordato che la specificazione delle risorse tecniche non sia più sanzionata con la nullità del contratto di avvalimento, si sofferma sulle caratteristiche della figura giuridica oggetto della pronuncia e sulle caratteristiche dell’attestazione SOA in capo all’ausiliaria.

Il giudice di merito, richiamando una precedente sentenza del Consiglio di Stato, ricorda la funzione dell’avvalimento: “…serve ad integrare una organizzazione aziendale realmente esistente ed operante nel segmento di mercato proprio dell’appalto posto a gara, ma, di certo, non consente di creare un concorrente virtuale costituito solo da una segreteria di coordinamento delle attività altrui, né di partecipare alla competizione ad un operatore con vocazione statutaria ed aziendale completamente estranea rispetto alla tipologia di appalto da aggiudicare” (Cons. Stato, sez. III, 10 giugno 2020, n. 3702).

Passando alla disamina della questione summenzionata, il T.A.R si esprime sul contenuto del contratto di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA; in sintesi il TAR afferma come il contenuto del contratto di avvalimento debba essere valutato tenendo conto dell’intero apparato organizzativo del prestito da parte della società ausiliaria alla società principale nonché della capacità di esecuzione dell’ausiliaria a realizzare il contratto.

Ciò si evince anche nel nuovo testo del codice degli appalti; tant’è che nella lettura dell’articolo 104 del d.lgs n.36/2023 si richiede alla Stazione appaltante di “vigilare” sull’effettivo possesso dei requisiti delle risorse oggetto dell’avvalimento […] nonché sull’effettiva esecuzione dell’appalto.

Il giudice amministrativo, pertanto, pone a carico della Stazione appaltante un onere che sta nel verificare, alla stregua dei canoni dell’art 1346 c.c., i requisiti dell’impresa ausiliaria nella sua interezza: a tal proposito si riporta il punto 23 della sentenza in commento ove si legge: “che l’impegno dell’ausiliario deve essere munito dei requisiti di determinatezza, o quanto meno della determinabilità ai sensi dell’art 1346 c.c.”. 

In sostanza, si intravede nella giurisprudenza amministrativa un consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale grava sulla Stazione Appaltante la verifica la sufficienza e completezza del complesso aziendale dell’impresa ausiliaria.

In conclusione, laddove, l’impresa ausiliata fornisca elementi sufficienti e precisi in ordine ai requisiti organizzativi e di capacità dell’impresa ausiliari che seppure non determinati siano quantomeno determinabili alla stregua dei normali criteri sanciti nell’art 1346; resta in capo alla Stazione Appaltante il compito di verifica degli stessi. Tale controllo deve essere guidato da ragionevolezza e non travalicare i criteri che una lettura sistematica delle norme (art. 104 cod. appalti 1346 c.c.) stabiliscono; pena un vulnus della volontà legislativa nonché del principio di favor partecipationis a cui l’istituto dell’avvalimento è ispirato.

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Rosalia Manuela Longobardi

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