Bancarotta fraudolenta: imputazione soggettiva in capo all’amministratore di diritto

La trattazione si occuperà dell’analisi di quanto affermato dai giudici di legittimità nella sentenza n. 533 del 5 gennaio 2017 in tema di indagine sull’elemento psicologico del reato di bancarotta fraudolenta, disciplinato dal R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (L.F.) all’art. 216, con riferimento alla posizione dell’amministratore di diritto.

In particolare, i giudici di legittimità ritengono che in tema di bancarotta fraudolenta, l’amministratore di diritto risponda unitamente all’amministratore di fatto per non aver impedito l’evento che aveva l’obbligo di impedire, essendo sufficiente, sotto il profilo soggettivo, la generica consapevolezza che l’amministratore effettivo distragga, occulti, dissimuli, distrugga o dissipi i beni sociali, la quale non è possibile dedurre dal solo fatto che il soggetto abbia accettato di ricoprire formalmente la carica di amministratore. Tuttavia, qualora “si accerti che si tratti di soggetto che accetti il ruolo di amministratore esclusivamente allo scopo di fare da prestanome, la sola consapevolezza che dalla propria condotta omissiva possano scaturire gli eventi tipici del reato (dolo generico) o l’accettazione del rischio che questi si verifichino (dolo eventuale) possono risultare sufficienti per l’affermazione della penale responsabilità” (Cass. Pen. Sez. V, 5 gennaio 2017, n. 533; Cass. Pen. Sez. V, 7 gennaio 2015, n. 7332).

In merito, la Suprema Corte precisa che tale principio si fonda sul rilievo che, in tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale, il fatto di non impedire l’evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo, e dunque risponde di concorso nel reato l’amministratore di diritto. In particolare, sono proprio le norme contenute nel codice civile ad imporre all’amministratore precisi obblighi di vigilanza, con la conseguenza che ai fini dell’integrazione del dolo in capo all’amministratore di diritto, è sufficiente la generica consapevolezza che l’amministratore di fatto ponga in essere condotte integranti il reato di bancarotta (Cass. Pen. Sez. V, 5 gennaio 2017, n. 533).

Inoltre, i giudici di legittimità ritengono che, in relazione al reato di bancarotta documentale, l’amministratore di diritto risponda anche di suddetto reato, per sottrazione o per omessa tenuta, in frode ai creditori, delle scritture contabili, anche laddove sia investito solo formalmente dell’amministrazione della società fallita, in quanto “sussiste il diretto e personale obbligo dell’amministratore di diritto di tenere e conservare le predette scritture, purché sia fornita la dimostrazione della effettiva e concreta consapevolezza del loro stato, tale da impedire la ricostruzione del movimento degli affari” (Cass. Pen. Sez. V, 5 gennaio 2017, n. 533).

Precedente orientamento giurisprudenziale ritiene che “la mera qualità di amministratore di diritto comporta la responsabilità penale solo per l’ipotesi di bancarotta documentale, alla stregua dello specifico e personale obbligo dell’amministratore di diritto di tenere e conservare le suddette scritture, ove invece per le altre ipotesi di reato occorre la prova della consapevolezza dell’agente dei disegni criminosi perseguiti dall’amministratore di fatto” (Cass. Pen. Sez. V, 18 dicembre 2012, n. 5767). Dunque, come sostenuto costantemente dalla Suprema Corte, sussiste il reato di bancarotta fraudolenta documentale, non solo quando la ricostruzione del patrimonio si renda impossibile per il modo in cui le scritture contabili sono state tenute, ma anche quando gli accertamenti, da parte degli organi fallimentari siano stati ostacolati da difficoltà superabili solo con particolare diligenza (Cass. Pen. Sez. V, 19 aprile 2010, n.21588).

In via generale, la portata dell’elemento psicologico del reato di bancarotta fraudolenta è costituito dal dolo generico, per la cui sussistenza non è necessaria la consapevolezza dello stato di insolvenza dell’impresa, né lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, essendo sufficiente la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte (Cass. Pen. Sez. Un, 31 marzo 2016, n. 22474).

D’altro canto, il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione è un reato di pericolo a dolo generico la cui sussistenza prescinde dalla consapevolezza dello stato di insolvenza dell’impresa e dall’intenzione di agire allo scopo di recare pregiudizio ai creditori (Cass. Pen. Sez. V, 12 gennaio 2016, n. 14023).

Per quanto invece concerne l’elemento soggettivo dell’ipotesi di bancarotta fraudolenta documentale, i giudici di legittimità ne sostengono una duplice natura: esso è specifico per quanto riguarda le condotte di sottrazione delle scritture contabili, mentre è generico con riferimento alla tenuta irregolare delle medesime (Cass. Pen. Sez. V, 13 ottobre 2015, n. 355).

Nella recente sentenza oggetto di analisi la Suprema Corte torna, inoltre, a riaffermare il principio di diritto secondo cui non è configurabile il concorso formale tra il reato di bancarotta fraudolenta (art. 216 L.F.) e quello di bancarotta impropria di cui all’art. 223 comma secondo n. 2, L.F. il quale deve considerarsi assorbito nel primo quando l’azione diretta a causare il fallimento sia la stessa sussunta nel modello descrittivo della bancarotta fraudolenta, con la conseguenza che risulta impossibile un concorso formale fra i suddetti reati (Cass. Pen. Sez. V, 5 gennaio 2017, n. 533).

Quanto sostenuto dai giudici di legittimità si inserisce all’interno di una precedente esegesi giurisprudenziale secondo cui i reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale (art. 216 e 223 comma primo, L.F.) e quello di bancarotta impropria di cui all’art. 223 comma secondo, n. 2, L.F. riguardano ambiti diversi:  il primo postula il compimento di atti di distrazione o dissipazione dei beni societari ovvero di occultamento, distruzione o tenuta di libri e scritture contabili in modo da non consentire la ricostruzione delle vicende societarie, tali da creare pericolo per le ragioni creditorie; il secondo concerne, invece, condotte dolose che devono porsi in continuità eziologica con il fallimento. Ne consegue che è da escludere l’ipotesi di un concorso formale tra i due reati, ma è invece possibile il concorso materiale qualora oltre ad azioni ricomprese nella struttura della norma incriminatrice di cui all’art. 216 L.F. siano state poste in essere autonome condotte dolose le quali, concretizzandosi in abuso o infedeltà nell’esercizio della carica ricoperta o in un atto intrinsecamente pericoloso per l’andamento economico finanziario della società, siano stati causa del fallimento (Cass. Pen. Sez. V, 15 maggio 2014, n. 2451).

In conclusione, la Suprema Corte cristallizza la tesi secondo cui anche l’amministratore di diritto è destinatario di obblighi di vigilanza sull’altrui effettiva gestione societaria e sulla corretta tenuta dei documenti contabili, senza che possa però affermarsi la sua penale responsabilità prescindendo dalla prova della consapevolezza della condotta illecita altrui.