Brevi riflessioni sull’istituto della buona fede nel rapporto obbligatorio

L’istituto della buona fede rappresenta una clausola generale, che permea il nostro intero ordinamento. Le sue radici normative si rinvengono tanto nella nostra Carta costituzionale, quanto nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, che nello stesso codice civile.

In particolare, l’art. 2 Cost. garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, nonché richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale. La norma in commento prescrive, dunque, un generico dovere di neminem laedere.

Nella tradizionale analisi di siffatto istituto si soleva operare una distinzione tra buona fede soggettiva ed oggettiva. La prima connotazione indica l’ignoranza di ledere l’altrui diritto; d’altro canto, la seconda prescrive un dovere di correttezza, nel compimento di qualsivoglia attività giuridica umana, con particolare riferimento agli atti che coinvolgono direttamente, o indirettamente, altri soggetti.

La connotazione della buona fede considerata, ad oggi, rilevante per il nostro ordinamento è quella oggettiva. Invero, prendendo le mosse dal principio di autonomia negoziale, i consociati non hanno il dovere di trattare, o contrattare; tuttavia, qualora lo facciano, l’ordinamento prescrive un dovere di correttezza nel compiere tale attività.

Occorre distinguere l’istituto in commento da quello della diligenza. Al fine di operare tale distinzione, giova effettuare un’analisi della declinazione che siffatti istituti assumono all’interno del Codice civile. In particolare, gli artt. 1375 e 1175 cc. sanciscono che debitore e creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza, nonché dare esecuzione ai contratti, ai quali addivengono, secondo buona fede.

E’ possibile, dunque, affermare che tale istituto imponga delle regole di comportamento che le parti sono tenute a rispettare quando entrano in contatto.

Per converso, il dovere di diligenza, che si evince dal disposto dell’articolo 1176 cc., pare rivolgersi alla sola figura del debitore. Invero, l’ordinamento richiede a quest’ultimo di adoperare la diligenza del buon padre di famiglia nell’adempimento delle obbligazioni, allorquando si tratti di obbligazioni non inerenti l’attività professionale. In quest’ultima ipotesi, il comma secondo della stessa norma impone l’uso di una diligenza superiore, in quanto si rivolge ad un soggetto qualificato dalle capacità tecniche e professionali che mette a disposizione del creditore.

Tale premessa consente, dunque, di poter sostenere che la buona fede sia un istituto connotato da una portata applicativa ben più ampia, rispetto all’ambito in cui opera il dovere di diligenza.

Al fine di poter comprendere l’ambito di operatività della regola di buona fede, occorre dar contezza dell’istituto dell’abuso del diritto. Esso rappresenta il travalicamento del confine che le regole di buona fede tracciano nel delineare i rapporti tra soggetti di diritto.

Invero, per abuso del diritto si intende una categoria di comportamenti, attraverso i quali un consociato esercita un diritto andando oltre il fine tipico, per il quale il Legislatore lo ha riconosciuto. Trattasi, dunque, di un comportamento di per sé rientrante nelle facoltà del titolare del diritto, che , tuttavia, viene posto in essere con un fine totalmente difforme alla ratio per cui è stato ideato. L’istituto in commento consente dunque di punire quelle condotte che non possono dirsi illecite prima facie.

Le criticità connesse a siffatto istituto furono molteplici. In primo luogo, si ravvisò l’assenza di una specifica norma che stigmatizzasse espressamente i comportamenti oggetto di disamina.

Sul punto, la dottrina e la giurisprudenza più moderne, ne rinvengono il fondamento nello stesso articolo dal quale scaturisce la buona fede, ovvero l’art. 2 Cost.. Inoltre, secondo gli studiosi più attenti, è possibile persino individuare ipotesi codificate di abuso del diritto. Si pensi, a titolo d’esempio, al disposto degli articoli 833 e 844 cc, attraverso i quali il Legislatore limita il diritto di proprietà, prescrivendo l’illiceità degli atti emulativi ed il divieto delle immissioni.

In ultima analisi, un’altra difficoltà riscontrata fu quella relativa all’individuazione di un’azione che consentisse la tutela nei confronti di comportamenti abusivi; in particolar modo di quelli non codificati.

In ossequio al principio per il quale tanto i diritti soggettivi, quanto, dalla storica sentenza SSUU 500 del 1999, gli interessi legittimi devono ricevere una tutela piena ed effettiva in sede giurisdizionale, è stato possibile individuare una azione atipica, che consentisse di stigmatizzare qualsivoglia comportamento abusivo ed ottenere, di conseguenza, legittima tutela.

Tale azione è oggi denominata exceptio doli generalis.

Delineati i tratti dell’ambito di operatività degli istituti della buona fede e dell’abuso del diritto, occorre indagare la natura giuridica del primo istituto.

Come affermato in premessa trattasi pacificamente di una regola di comportamento, la cui violazione dà la stura a responsabilità. La buona fede guarda all’atto giuridico umano non come atto in senso stretto, ma come comportamento. Per converso, le regole di validità, quale l’istituto della nullità, guardano all’atto come tale, stigmatizzando la sua difformità dal paradigma legale.

Trattandosi, tuttavia, di un istituto a tal punto generale e penetrante nel nostro ordinamento pare limitante, se non anche giuridicamente scorretto, relegare la natura della buona fede ad una mera regola di condotta. Invero, le sfaccettature nelle quali si declina il precetto in commento hanno permesso ad una attenta dottrina di poter distinguere una vasta pluralità di connotazioni giuridiche della buona fede.

Ad oggi, è possibile attribuire all’istituto oggetto di disamina tanto una natura integrativa, quanto una natura costitutiva, financo a giungere a considerarla, in ipotesi determinate, una regola di validità.

Per quanto attiene alla natura integrativa della buona fede, giova prendere le mosse dal disposto dell’articolo 1374 cc.. Tale norma impone alle parti un obbligo di rispettare tanto il contenuto del contratto al quale sono addivenute, quanto ad avere riguardo a tutte le conseguenze che ne derivano secondo legge, usi ed equità. E’ ormai pacifico che siffatta disposizione determini e descriva una forma integratrice delle buona fede nel rapporto contrattuale ed extracontrattuale.

La natura costitutiva dell’istituto in commento pare oramai pacifica, dal momento in cui è stata data degna cittadinanza nel nostro ordinamento alla responsabilità da contatto sociale ed all’istituto della responsabilità precontrattuale, in generale .

Invero, allorquando due soggetti entrano in contatto, ma non sono ancora addivenuti alla stipulazione di un contratto, è possibile, in determinate ipotesi, che siffatto incontro sia di per sé terreno fertile per la nascita di doveri di comportamento discendenti dallo stesso istituto della buona fede. In particolare, tale contatto diviene rilevante sia quando i protagonisti sono qualificati da obblighi di protezione da un lato e da un legittimo affidamento riposto nella contro parte dall’altro, tanto quando l’incontro avviene nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto.

Il terreno elettivo della nascita di responsabilità da contatto sociale, sino all’avvento della Legge Gelli-Bianco del 2017, era rappresentato dal rapporto medico-paziente, ove non fosse intercorso un contratto tra i due soggetti.

In particolare, si era soliti ravvisare nel rapporto tra paziente e struttura ospedaliera una natura contrattuale, mentre il rapporto tra medico e paziente risultava di dubbio sesso.

Sull’argomento si avvicendarono numerose teorie, le quali possono essere riassunte in due correnti di pensiero. Da un lato, si schieravano i sostenitori della tesi per la quale non sussistendo alcun tipo di contratto tra sanitario e paziente, di conseguenza la natura del rapporto doveva ascriversi nell’ambito extracontrattuale. Per converso, l’orientamento che prevalse, antecedentemente al dispiegarsi degli effetti della summenzionata riforma del 2017, teorizzò la presenza di una responsabilità da contatto sociale qualificato. In concreto, si ravvisava la presenza di obblighi di protezione in capo al medico, nei confronti del paziente, che sorgevano allorquando i due soggetti venivano in contatto e la prestazione di cura veniva posta in essere. Inoltre, si identificava una posizione di affidamento legittimo, nell’operato del sanitario, in capo al paziente.

Per il secondo filone di pensiero, tanto l’istituto dell’obbligo di protezione, che quello del legittimo affidamento, erano riconducibili alla più ampia clausola di buona fede, la quale, nel caso in commento, qualificava il rapporto, facendo sì che i due soggetti summenzionati non potessero essere definiti estranei. Questa posizione riconduceva, dunque, tale rapporto qualificato nell’alveo degli “atti o fatti” idonei a produrre obbligazioni, ai sensi dell’articolo 1173 cc, con la logica conseguenza che una loro violazione avrebbe determinato il sorgere di una responsabilità da inadempimento, ex art 1218 cc.

Tali riflessioni sulla colpa medica non sono più attuali, proprio in quanto, come esposto in precedenza, la Legge Gelli-Bianco ha spostato il baricentro di tale responsabilità, sancendo una natura extracontrattuale della stessa. I motivi di siffatta scelta del Legislatore sono numerosi, tuttavia il principale viene individuato nel limitare il più possibile fenomeni di cd. medicina difensiva, addossando l’onere probatorio in capo al paziente, anziché sullo stesso sanitario.

Il revirement effettuato dal Legislatore non decretò l’uscita della teoria del contatto sociale dalle maglie del nostro ordinamento. Difatti, i medesimi ragionamenti suesposti possono ancora essere applicati a numerose fattispecie concrete. In merito, si pensi al rapporto insegnante-alunno ed alla responsabilità che sorge in capo al primo soggetto , in occasione di autolesioni del secondo; oppure alla responsabilità degli istituti di credito per il pagamento di assegno circolare a soggetto non legittimato.

Quanto esposto pare utile per comprendere che l’esistenza di una natura costitutiva della buona fede pare, oramai, pacifica.

In ultima analisi, è opportuno soffermarsi sugli orientamenti che vedono nella buona fede, in ipotesi determinate, una regola di validità.

Come anzidetto le regole di validità prendono in esame gli atti giuridici come tali, e non come rapporti, operando un raffronto tra il paradigma legale e l’atto stesso, inteso in senso stretto.

Alla violazione di siffatte regole il Legislatore riconduce rimedi caducatori, come l’istituto della nullità, o manutentivi, quale può essere l’annullabilità.

L’istituto della buona fede può assurgere al rango di regola di validità, allorquando lo stesso Legislatore lo impone come tale. A titolo d’esempio, è possibile prendere le mosse dal Codice del consumo, il quale detta la normativa che regola i rapporti tra professionisti e consumatori.

In occasione dell’instaurarsi di tale rapporto il Legislatore prescrive stringenti obblighi di informazione a carico del professionista, in favore del consumatore. Ciò è previsto in quanto la relazione in commento si presume essere sempre fisiologicamente sbilanciata in favore del professionista. In merito, si parla di cd. contratti asimmetrici, proprio per la posizione di forza che connota una parte e della posizione di soggezione, che denota l’altra.

Sul punto, la giurisprudenza ha affermato a più riprese che, in ipotesi di tal guisa, ove la presenza di obblighi di protezione, direttamente discendenti dal canone di buona fede, funga da correttivo per contratti squilibrati, si possa ravvisare la natura di regola di validità dell’istituto in commento.

In particolare, al fine di contrastare l’apposizione nei contratti tra professionista e consumatore di cd. clausole vessatorie, il Legislatore ha previsto un regime speciale di nullità, denominato “di protezione”. Contrariamente al generale funzionamento dell’istituto della nullità, le nullità di protezione assumono carattere relativo, rafforzando la posizione del consumatore.

Sposando, dunque, la teoria per la quale gli obblighi del professionista sono una concretizzazione del principio di buona fede, è possibile affermare anche la natura di regola di validità dell’istituto oggetto di disamina.

In ultima istanza, non pare peregrino analizzare un ultimo orientamento minoritario, che ravvisa nella regola di buona fede non già un istituto a molteplici sfaccettature come anzi descritto, bensì un’unica natura. La dottrina in commento vede nella buona fede esclusivamente una regola di validità. Il ragionamento dal quale tale teoria muove i suoi passi, fonda le sue radici nello stesso articolo 2 Cost. In particolare, si riflette sul fatto che tale norma assurge pacificamente a disposizione imperativa del nostro ordinamento. Come è noto, l’articolo 1418 cc prescrive la nullità dei contratti, allorquando siano contrari a norme imperative. Di conseguenza, se la regola di buona fede discende dall’articolo 2 Cost, il quale risulta essere una norma imperativa, e dato che l’articolo 1418 cc prescrive la nullità dei contratti violativi di siffatte norme, allora la logica conclusione è che la violazione della regola di buona fede determina nullità.

L’orientamento in commento, per quanto ben argomentato, presta il fianco a numerose critiche. La criticità che pare, tuttavia, più evidente nell’indagare l’ applicabilità di tale teoria esula da argomentazioni giuridico-teoriche ed afferisce ad un piano squisitamente pratico. In un’ analisi di logica-economica del diritto, difatti, l’applicazione ai traffici commerciali di siffatta visione della buona fede darebbe la stura ad una frequente paralisi del sistema, determinando, soventemente, la caducazione di innumerevoli rapporti giuridici.

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Avv. Giandomenico Sità

Presidente e Co-Fondatore at Diritto al punto Podcast

- Laureato in giurisprudenza presso L´Università degli studi di Firenze nel 2016, consegue il master di secondo livello presso la Scuola di specializzazione per le professioni legali di Milano, nel 2018. - Diventa Avvocato nel 2019 ed è iscritto all´Ordine degli Avvocati di Firenze dallo stesso anno. - Esperienza forense acquisita grazie al tirocinio, presso la Direzione distrettuale antimafia di Milano, nell´anno 2018, presso l’ufficio della Dott.ssa Vassena. - Esperienza nel settore della divulgazione, grazie all´attività di gestione del podcast ”Diritto al punto podcast” e alla scrittura di articoli giuridici. - Esperienza nel settore della creazione di quiz per concorsi, grazie al lavoro presso Hogrefe Editore Srl, per la quale casa editrice ha contribuito ad ideare gli items del test d’ingresso all’Arma dei Carabinieri. - Esperienza di collaboratore con la nota Scuola “Formazione Giuridica s.r.l.” dell’Avv. M.Zincani, in qualità di correttore di pareri ed atti giudiziari. - Alta formazione giuridica, grazie alla frequentazione di corsi specialistici tra cui la Scuola di magistratura ”Obiettivo magistrato”, del Cons. Caringella, la Scuola di magistratura ”Metodo magistrato”, del Cons. Fratini e la Scuola “Formazione Giuridica s.r.l.” dell’Avv. M. Zincani. - E’ stato invitato ed ha partecipato, in qualità di relatore, all’evento “Podcaster in toga”, organizzato dal Festival nazionale del podcasting, ad Ottobre 2020 - E’ stato invitato ed ha partecipato, in qualità di relatore , all´ evento denominato ” Lavoriamoci insieme”, organizzato dall´Università degli studi di Firenze, a Febbraio 2021 - E’ stato invitato ed ha partecipato, in qualità di relatore per il ciclo di 3 webinar, denominato “La prova nel processo penale”, organizzato dalla Scuola giuridica Meditatesi, ad Aprile 2021 - Familiarità con il sistema ” Word” e buone capacità informatiche, in generale. - In possesso dell’attestato “YouTubeCreator”

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