Buona fede e tutela dell’affidamento tra Codice Civile e Codice dei Contratti Pubblici

L’art. 5 del d.lgs. 36/2023[1] codifica, tra i principi generali, la disciplina più generalizzante e ostica: anzitutto, per la formulazione lessicale prescelta dal legislatore – il quale ha optato, in alcuni passaggi, per una formulazione negativa –, per altro verso, dall’attuazione oggettiva dei principi in esso consacrati, che, sul piano pratico, operano su livelli distinti ed autonomi e che risentono fortemente dell’iter giurisprudenziale[2].

La norma reca la disciplina relativa ai principi di buona fede e di tutela dell’affidamento, che nei rapporti intercorrenti tra soggetto pubblico e privato (ma non solo), assumono rilievo precipuo[3], tenuto conto delle finalità sottese agli appalti pubblici.

Occorre precisare che buona fede ed affidamento non sono principi specifici dell’attività contrattuale degli enti pubblici, bensì clausole generali. Queste ultime, per loro natura, sono strumenti di apertura dell’ordinamento positivo, ancorché politicamente orientati, ovvero informati alla concreta cultura giuridica e politica del tempo in cui vengono applicate[4].

Mutuando l’insegnamento civilistico, la buona fede integra una species concettuale dicotomica: in senso soggettivo e in senso oggettivo[5]. Le due nozioni vengono tradizionalmente distinte in maniera netta[6], rinvenendosi nella prima uno stato soggettivo, di coscienza, consistente nella condizione gnoseologica[7] di chi versa nella convinzione incolpevole di agire iure[8]; nella seconda tanto la fonte di regole di azione e quanto il criterio di un sindacato a posteriori sulla condotta dei soggetti di un rapporto giuridico[9], tramite, in entrambi i casi, il riferimento ad un modello sociale di comportamento[10].

Il principio di buona fede funge da “cartina di tornasole” dell’evoluzione del potere amministrativo[11]: la scelta di una collocazione così significativa rispecchia le tendenze della giurisprudenza più recente, che ha indagato soprattutto il carattere relazionale del principio de quo, e la sua attitudine a trovare applicazione non solo nella fase esecutiva del contratto, ma anche durante l’intera fase procedimentale.

L’accezione di buona fede[12] che emerge nella previsione normativa (comma 1) attiene ad un rigido schema comportamentale ispirato ai valori della solidarietà e alla correttezza[13], che si origina dalla codificazione di regole procedimentali divenute imprescindibili[14].

La reciprocità della buona fede per P.A. ed operatori economici – in linea con la giurisprudenza sia dell’Adunanza Plenaria che delle Sezioni Unite, nonché con il modello generale stabilito dall’art. 2, comma 2-bis, l. n. 241/1990 [15] – è stata interpretata in modo rigoroso, con conseguenze alquanto severe in capo ai secondi[16].

Il comma 2 recepisce i principi sulla tutela dell’affidamento incolpevole (anche in ordine al danno da provvedimento favorevole poi annullato) enunciati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con le pronunce n. 5/2018 e nn. 19 e 20 del 2021.

L’affidamento designa la situazione di chi ripone ragionevolmente fiducia in un certo stato di cose, atteggiando rebus sic stantibus la sua condotta conseguente. Nella disciplina dei rapporti fra privati, tale situazione assume rilevanza in contesti variegati, sicché le tecniche di tutela risultano a loro volta differenziate – specie in relazione alla circostanza che l’oggetto dell’affidamento sia il comportamento altrui ovvero l’apparenza del diritto. Nel primo caso – quello dell’affidamento sull’altri comportamento –, l’affidamento si correla all’obbligo di buona fede, con la conseguenza della tutela risarcitoria in caso di lesione. Il rilievo giuridico dell’affidamento, dunque, deriva da una condotta pregiudizievole causativa di danno in capo al soggetto che abbia serbato incolpevolmente detto affidamento. La dinamica dell’affidamento nei confronti dell’amministrazione pubblica si manifesta diversamente, emergendo in relazione al procedimento o al provvedimento dell’autorità[17].

La previsione muove dall’assunto secondo cui nel procedimento di gara, e specificatamente “anche prima dell’aggiudicazione”, sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità dell’attività amministrativa al principio di buona fede.

Difatti, nell’applicare le norme sull’evidenza pubblica, la P.A. è soggetta anche alle disposizioni di correttezza di cui all’art. 1337 c.c. prescritte dal diritto comune[18]; ragion per cui è stato riconosciuto il risarcimento per lesione dell’affidamento maturato dall’aggiudicataria sulla conclusione del contratto, una volta che la sua offerta era stata selezionata in gara come la migliore ed era stato emesso a suo favore il provvedimento definitivo[19].

In linea con la giurisprudenza amministrativa, dunque, il senso della norma è quello di evidenziare che l’affidamento rappresenta un limite al potere amministrativo che può venire in considerazione sia in materia di diritti soggettivi che di interessi legittimi ed inerire, pertanto, anche ai rapporti connotati da un collegamento con l’esercizio del potere[20].

Il comma 3 del paradigma legale reca le condizioni di risarcibilità del danno da provvedimento favorevole poi annullato.

Anche in tal caso, il legislatore ha optato per il pedissequo recepimento degli indirizzi giurisprudenziali consolidati sulla risarcibilità del danno, stabilendo, al primo periodo, che in caso di aggiudicazione annullata (su ricorso di terzi o in autotutela), l’affidamento non si considera incolpevole se l’illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti.

Affinché risultino violati i principi di buona fede e tutela dell’affidamento, e dunque l’affidamento non si consideri incolpevole, la fattispecie pone una duplice condizione: – la prima, indefettibile, relativa all’annullamento dell’aggiudicazione giurisdizionale o in autotutela; – la seconda afferente all’identificazione del profilo di illegittimità e alla sua rilevabilità; per espressa previsione normativa, l’illegittimità deve essere rilevabile senza difficoltà e in base alla cd. “diligenza professionale”[21]: trattasi di una diligenza qualificata, parametrata alla natura dell’attività professionale-imprenditoriale svolta da un operatore economico nell’ambito di una procedura di affidamento di un contratto pubblico.

Il secondo periodo del comma 3, invece, disciplina l’ipotesi in cui non spetti l’aggiudicazione: in tal caso, il danno da lesione dell’affidamento è limitato ai nocumenti economici effettivamente subiti e provati, derivanti dall’interferenza del comportamento amministrativo scorretto sulle scelte contrattuali dell’operatore economico. Al soggetto danneggiato, consapevole dell’illegittimità, compete, dunque, un ristoro circoscritto al pregiudizio subito e provato, in quanto destinatario di un’aggiudicazione non propriamente legittima, con annesso onere probatorio in ordine all’effettività del danno.

Il quantum risarcitorio è informato al cd. “interesse negativo”[22], ovvero ai costi inutilmente sostenuti per partecipare alla gara e alla cd. “chance contrattuale alternativa”, ovvero la possibilità di prender parte ad altra gara pubblica e, quindi, di aggiudicarsi un diverso appalto[23].

Il comma 4 introduce un quid novi, in quanto postula l’azione di rivalsa della stazione appaltante o dell’ente concedente, condannati al risarcimento del danno a favore del terzo pretermesso, nei confronti dell’operatore economico risultato aggiudicatario sulla base di una sua condotta illecita.

La previsione, tuttavia, non considera il riparto della giurisdizione in ordine ai profili risarcitori, presupponendo, di fatto, una piena ed esclusiva giurisdizione amministrativa.[24] Ciononostante, l’omissione di un simile dettaglio può ritenersi conforme ai limiti imposti dalla legge delega, la quale non inglobava gli aspetti processuali[25].

La disposizione, infine, persiste nel non chiarire – sulla falsariga giurisprudenziale – se buona fede e affidamento rilevino soltanto nel perimetro della responsabilità, ovvero anche sul versante della validità delle decisioni amministrative. La mancata distinzione tra rapporto (e, quindi, comportamento) e provvedimento (e, dunque, problema della validità) rileva soprattutto sul tema della responsabilità civile della stazione appaltante, che continua ad essere concentrata sulla relazione tra atto invalido e violazione della buona fede o dell’affidamento incolpevole[26].

La questione emerge negli ultimi due commi dell’articolo 5. Difatti, la violazione dell’affidamento – che importa risarcimento – è disciplinata solo nella prospettiva del provvedimento rispetto al quale si ritiene che l’affidamento possa sorgere, essendo lapalissiano, invece, che l’affidamento possa generarsi anche da meri comportamenti.

[1] Art. 5 D.lgs. 36/2023 – Principi di buona fede e di tutela dell’affidamento:

“1. Nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento. 2. Nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede. 3. In caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l’affidamento non si considera incolpevole se l’illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti. Nei casi in cui non spetta l’aggiudicazione, il danno da lesione dell’affidamento è limitato ai pregiudizi economici effettivamente subiti e provati, derivanti dall’interferenza del comportamento scorretto sulle scelte contrattuali dell’operatore economico. 4. Ai fini dell’azione di rivalsa della stazione appaltante o dell’ente concedente condannati al risarcimento del danno a favore del terzo pretermesso, resta ferma la concorrente responsabilità dell’operatore economico che ha conseguito l’aggiudicazione illegittima con un comportamento illecito”.

[2] U. Realfonzo – R. Berloco (a cura di), Commentario al nuovo codice dei contratti pubblici, I, op. cit., sub art. 5, p. 34.

[3] M. Renna, I principi, op. cit., pp. 14-15: “Non si tratta certo di principi che ‘debuttano’ con l’entrata in vigore del codice. E tuttavia la loro esplicitazione, in una posizione così apicale nell’ambito della struttura del codice stesso, non può essere sottovalutata”.

[4] Sulle clausole generali, si veda V. Velluzzi, Le clausole generali. Semantica e politica del diritto, Milano, 2010, pp. 26-29.

[5] Taccia di equivocità la distinzione E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni, vol. I, Milano, 1953, p. 79, nt. 69, il quale contesta l’esattezza della tradizionale contrapposizione all’interno del concetto di buona fede di un profilo etico e di un profilo psicologico. Per Betti la differenza tra le due accezioni di buona fede va rintracciata, piuttosto, sul terreno dell’etica sociale.

[6] Una voce isolata è quella di A. Montel, Buona fede, in Noviss. Dig. it., Torino, 1957, II p. 601, il quale, entro la concezione unitaria delle due forme di buona fede, ritiene che il presupposto della buona fede in senso oggettivo sia proprio la buona fede in senso oggettivo: “Agisce in buona fede, secondo i comuni apprezzamenti, chi dice il vero, chi tiene la parola data, chi esegue le prestazioni pattuite, chi non trae altri in inganno […], in genere chi non lede scientemente e volontariamente il diritto altrui”.

[7]  La condizione di buona fede in senso soggettivo è intrecciata con le nozioni di errore scusabile e di ignoranza, anch’essa altrettanto scusabile (mentre nessun ruolo compete al dubbio): v. R. Sacco, La presunzione di buona fede, in Riv. dir. civ., 1959, p. 9 ss.; G. Giampiccolo, La buona fede in senso soggettivo, in Riv. dir. comm., 1965, I, p. 335 ss.

[8] L. Bigliazzi Geri, Buona fede nel diritto civile, in Digesto delle Discipline Privatistiche, sez. civ., vol. II, Torino, 1988, p. 159 suggerisce la definizione di cui supra, la quale sembra più ampia, e, dunque, preferibile rispetto a quella tradizionale incentrata sull’erroneo convincimento di non ledere un interesse altrui protetto. In tal senso già F.S. Gentile, Il possesso nel diritto civile, Napoli, 1956, p. 217, secondo cui la buona fede in senso soggettivo consiste nell’“intenzione conforme al diritto, nonostante l’evento contrario”.

[9] Sulla distinzione tra le due figure, cfr. G.M. Uda, La buona fede nell’esecuzione del contratto, Torino, 2004, p. 4 ss.

[10] La distinzione tra le due nozioni di buona fede è un dato acquisito dal dibattito dottrinale non solo nostrano, ma anche europeo. Sul punto, M.W. Hesselink, The concept of Good Faith, in A.S. Hartkamp – M.W. Hesselink – E.H. Hondius – C. Mak – C.E. Du Perron, Towards a European Civil Code, New York, 2011, pp. 619-620: “Most systems make a distinction between subjective good faith and objective good faith. Subjective good faith is usually defined as a subjective state of mind: not knowing nor having to know of a certain fact or event. It is of relevance particularly in property law (bona fide acquisition). Objective good faith, the concept that the general good faith clauses refer to, is usually regarded as a norm for the conduct of contracting parties: ‘acting in accordance with or contrary to good faith’. Some systems have even emphasized this distinction by introducing separate terminology for objective good faith (Treu und Glauben, correttezza, redelijkheid en billijkheid). In France, however, such a distinction is not usually made. The English common law traditionally does not recognize a concept of objective good faith. However, the concept has recently been introduced into English law by statute”. L’A. allude all’Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1994, SI 1994/3159, di recepimento della direttiva 93/13/CEE su cui v. G. Teubner, Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences, in 61 Modern Law Review, 1998, p. 11 ss.

[11] F.G. Scoca, Tutela giurisdizionale e comportamento della pubblica Amministrazione contrario alla buona fede, in L. Garofalo (a cura di), Atti del Convegno internazionale di studi in onore di Alberto Burdese, vol. III, Padova, 2003.

[12] L.R. Perfetti, Diafora della buona fede. Aggiornamenti dal diritto all’economica, in PA – Persona e Amministrazione, 2022, p. 227 ss., postula come “alla luce delle trasformazioni del potere pubblico che sono evidentemente in atto, la clausola di buona fede possa divenire da strumento di sindacato del potere a fonte di poteri non previsti dalla legge, così come da dispositivo che determina il sorgere della responsabilità civile dell’amministrazione, a meccanismo di limitazione di questa responsabilità”.

[13] L. Barassi, Teoria generale delle obbligazioni, Milano, 1948, p. 2 ss., ha distinto le clausole di buona fede e di correttezza quanto ad ambito applicativo, precisando che la buona fede opera nei rapporti obbligatori nascenti da contratto, mentre la correttezza nei rapporti che non hanno origine contrattuale.

[14] Sull’evoluzione dei principi di collaborazione e buona fede si rinvia all’attenta disamina di G. Marletta, I profili innovativi dell’introduzione legislativa dei principi di collaborazione e buona fede, in Federalismi.it, 5 ottobre 2022.

[15] Cfr. Relazione Illustrativa, p. 16.

[16] A titolo esemplificativo, sotto la vigenza del codice del 2016, si richiama Cons. Stato, sez. III, 23 aprile 2019, n. 2614, in Foroplus(che a sua volta riprende Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5, in Foro.it, 2018, III, p. 453), che ha respinto il ricorso di un operatore economico avverso l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione in suo favore sostenendo che il ricorrente non potesse, a suo tempo, non aver percepito il vizio inficiante la procedura di gara, e – non avendo mai eccepito nulla in sede procedimentale “ma anzi sollecita[to] la commissione a concludere le procedure valutative” – si fosse reso protagonista di “strategie opportunistiche, contrarie all’obbligo di diligenza che […] nell’ambito del procedimento amministrativo (a maggior ragione in quello di evidenza pubblica cui partecipano operatori economici qualificati) grava anche sul privato”.

[17] Cfr. L.R. Perfetti (a cura di), Codice dei contratti pubblici Commentato, op. cit., sub. art. 5, pp. 42-43, secondo cui sussistono molteplici ragioni per omologare il trattamento privatistico dell’affidamento a quello nel diritto pubblico, attraverso rimedi risarcitori. Sul punto, si rinvia a F. Trimarchi Banfi, Affidamento legittimo e affidamento incolpevole nei rapporti con l’amministrazione, in Dir. proc. amm., 2018, III, p. 823 ss.: “Nell’originaria configurazione giurisprudenziale dell’annullamento d’ufficio, la tutela del privato segue dunque lo schema ordinario della tutela degli interessi legittimi, la quale richiede che il potere discrezionale sia esercitato valutando correttamente gli interessi implicati. Per questa ragione il trascorrere del tempo, in quella giurisprudenza, non rileva come fattore di consolidamento dell’affidamento del privato, ma piuttosto come indice della debolezza dell’interesse ad annullare e, conseguentemente, come dovere di motivare adeguatamente al riguardo. Ed è significativo che anche quando, in anni a noi più vicini, il giudice amministrativo prende a menzionare l’affidamento del destinatario quale fattore rilevante per la decisione in merito all’annullamento, l’attenzione dichiarata per l’affidamento non si accompagna a un mutamento dei criteri applicati nella verifica della legittimità dell’annullamento, e suona piuttosto come un omaggio allo spirito del tempo. La nozione civilistica dell’affidamento si compone di tre elementi: la fiducia, la delusione della fiducia e il danno subito a causa della fiducia mal riposta. Gli elementi sono connessi dal nesso causale tra la condotta dettata dalla fiducia e il danno. Nell’affidamento del privato quale si delinea nell’ambito dell’annullamento d’ufficio, la nascita e la delusione dell’affidamento si collegano entrambi ad atti di esercizio del potere amministrativo (l’emanazione del provvedimento favorevole e l’annullamento del medesimo). La condotta che è causa della lesione dell’affidamento è dunque soggetta a regole proprie, diverse da quelle che si applicano nei rapporti tra privati, e queste regole difficilmente si prestano a valutazioni individualizzate, secondo le circostanze del caso, come è richiesto dalla struttura della situazione giuridica di affidamento. Le difficoltà si mostrano in particolare quando ci si chiede quale sia l’oggetto della fiducia che si assume delusa, e in cosa consista l’obbligo di correttezza che, in tesi, grava sull’amministrazione”.

[18] Sul punto, Cass. civ., Sez. Un., 19 dicembre 2007, n. 26725 in Il Civilista, 2009, XII, p. 12 ss., ove gli Ermellini hanno affermato che l’art. 1337 c.c. non si riferisce alla sola ipotesi della rottura ingiustificata delle trattative, ma ha valore di clausola generale dal contenuto non predeterminabile a priori, la quale implica il dovere di trattare in modo leale astenendosi da comportamento maliziosi o reticenti e fornendo alla controparte ogni dato rilevante, conosciuto o conoscibile con l’ordinaria diligenza ai fini della stipulazione del contratto.

[19] Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5 in ove, nel ricostruire il fondamento, gli elementi costitutivi e il regime probatorio della responsabilità precontrattuale della P.A., i giudici di Palazzo Spada hanno evidenziato l’estensione del dovere di correttezza a prescindere dall’esistenza di una trattativa precontrattuale anche in rapporto all’autorità amministrativa della P.A. soggetta al regime del procedimento amministrativo: “È infatti pacifico in giurisprudenza che anche nello svolgimento dell’attività autoritativa la p.a. è tenuta a rispettare: a) non soltanto le norme di diritto pubblico, la cui violazione comporta in genere l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo; b) ma anche le norme generali del diritto civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la cui violazione può far sorgere una responsabilità da comportamento scorretto, per lesione non dell’interesse legittimo ma del diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè della libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza (cfr. ad es. Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6; Cass. Civ., SS.UU., 12 maggio 2008, n. 11656; Cass. Civ., Sez. I, 12 maggio 2015, n. 9636. Da qui la possibilità di ipotizzare una responsabilità da comportamento scorretto anche quando il provvedimento conclusivo del procedimento sia legittimo. Non solo, ma questa vis espansiva dei doveri di correttezza e lealtà anche all’ambito dell’esercizio dei poteri autoritativi si è poi manifestata anche sul piano del diritto positivo; si vedano ad esempio alcune recenti modifiche alla legge n. 241/1990: 1) l’art. 1 (nella versione risultante a seguito delle modifiche introdotte dalla Legge n. 15/2005) assoggetta l’attività amministrativa ai principi dell’ordinamento comunitario, tra i quali assume un rilievo centrale secondo la giurisprudenza europea il principio della tutela dell’affidamento legittimo; 2) l’art. 2-bis, comma 1 (introdotto dal D.L. n. 69/2013, convertito con modifiche dalla Legge n. 98/2013) stabilisce l’obbligo per le pubbliche amministrazioni di risarcire il danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento: il c.d. “danno da mero ritardo” deriva dalla lesione del diritto soggettivo di autodeterminazione negoziale. Il ritardo nell’adozione del provvedimento genera infatti una situazione di incertezza per il privato, il quale può essere indotto a scelte negoziali (a loro volta fonte di perdite patrimoniali o mancati guadagni) che non avrebbe compiuto se avesse tempestivamente ricevuto, con l’adozione del provvedimento nel termine previsto, la risposta dell’amministrazione. […] Limitare l’applicazione dei doveri di correttezza, e quindi la responsabilità precontrattuale, alla fase successiva all’aggiudicazione sarebbe troppo restrittivo e rischierebbe di creare “zone franche” a favore del soggetto pubblico, in contrasto con l’attuale tendenza giurisprudenziale e normativa di cui si è appena detto”.

[20] In questi termini, Relazione Illustrativa, p. 16.

[21] Precisa, in tal senso, Cass. civ., sez. II, 9 novembre 1982, n. 5885 che “[…] l’imperizia professionale presenta un contenuto variabile, da accertare in relazione ad ogni singola fattispecie, rapportando la condotta effettivamente tenuta dal prestatore alla natura e specie dell’incarico professionale ed alle circostanze concrete in cui la prestazione deve svolgersi e valutando detta condotta attraverso l’esame nel suo complesso dell’attività prestata dal professionista”.

[22] Sull’argomento, si rinvia, ex plurimis, a: P. Trimarchi, Interesse positivo e interesse negativo nella risoluzione del contratto per inadempimento, in Riv. dir. civ., 2002, I, p. 639 ss.; A. Sardini, Danno e interesse negativo, Milano, 2023.

[23] Nella Relazione del Ministro Guardasigilli Grandi al Codice Civile del 1942, par. 648, si afferma expressis verbis che l’interesse negativo comprende “i danni rappresentati dalle spese, dalle perdute occasioni di stringere un valido contratto, dall’attività sprecata nelle trattative e sottratta ad altre utili applicazioni”.

[24] Sul punto, v. Relazione Illustrativa, p. 16: “Pur non intervenendo sul riparto della giurisdizione (che non rientra nell’oggetto della legge-delega), la norma si basa, comunque, sul presupposto secondo cui la lesione dell’affidamento che viene in rilievo nell’ambito del procedimento di gara, anche quando realizzato attraverso comportamenti, presenta un collegamento forte con l’esercizio del potere e, pertanto, anche quando il privato lamenta la lesione della propria libertà di autodeterminazione negoziale, la relativa controversia risarcitoria non può che rientrare nella giurisdizione amministrativa, specie in considerazione del fatto che, nella materia degli appalti pubblici, il giudice amministrativo gode di giurisdizione esclusiva (art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a.), che si estende, oltre che ai comportamenti amministrativi (in base alla previsione generale contenuta nell’art. 7 c.p.a.), anche alle “controversie risarcitorie”. Sotto tale profilo, l’espressa menzione delle “controversie risarcitorie” nel testo dell’art. 133, c. 1, lett. e) n. 1 – in un contesto ordinamentale in cui la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo non richiede previsioni di giurisdizione esclusiva (cfr. Corte cost. n. 204 del 2004) – non può che leggersi come volontà del legislatore di includere nella giurisdizione esclusiva in materia di appalti proprio le controversie di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale, a cui fa riferimento la norma in commento. Sarebbe, tuttavia, opportuno che le incertezze in punto di giurisdizione (come chiaramente emergente dal conflitto interpretativo delineatosi fra Sezioni Unite della Corte di Cassazione e Adunanza plenaria del Consiglio di Stato) vengano risolte con una norma ad hoc, che espliciti che, almeno in materia di procedure di evidenza pubblica e in tutti gli altri casi di giurisdizione esclusiva, quest’ultima include anche il danno da lesione dell’affidamento, laddove esso matura in un contesto procedimentale e il comportamento ‘scorretto’ imputato all’amministrazione presenta collegamenti, anche indiretti o mediati con l’esercizio del potere”.

[25] Parte della dottrina, tuttavia, manifesta perplessità in ordine alla formulazione normativa “parziale”. In tal senso, U. Realfonzo – R. Berloco (a cura di), Commentario al nuovo codice dei contratti pubblici, I, op. cit., sub art. 5, p. 34. “Non può sottacersi che, così come formulata, la norma potrebbe non sortire l’effetto di disincentivare la condotta di quegli operatori economici che intendono conseguire l’aggiudicazione in modo spregiudicato (quindi, ben oltre la carenza della diligenza professionale di cui al comma 3). Al contrario, l’applicazione della norma potrebbe comportare un aumento del contenzioso, dovendosi a riguardo osservare che, da un lato, sembra arduo poter individuare un profilo di colpa in capo all’operatore economico che abbia conseguito l’aggiudicazione in modo illegittimo, viste le numerose garanzie offerte dal Codice; dall’altro, la stazione appaltante dovrebbe promuovere l’azione di rivalsa dimostrando che la condotta del medesimo soggetto abbia violato i doveri fondamentali di buona fede e correttezza e, dunque, abbia posto in essere un comportamento illecito (comportamento che, ove fosse accertato, configurerebbe, astrattamente, un precedente idoneo e sufficiente integrante un illecito professionale). Nel sistema della responsabilità civile, si osserva che la causalità assolve alla duplice funzione di criterio di imputazione del fatto illecito e di regola operativa per il successivo accertamento dell’entità delle conseguenze pregiudizievoli del fatto che si traducono in danno risarcibile. Essa va pertanto scomposta nelle due fasi corrispondenti al giudizio sull’illecito – nesso condotta/evento – e al giudizio sul danno da risarcire – nesso evento/danno – (Cass. civ., Sez. III, 16 ottobre 2007, n. 21619).

[26] L.R. Perfetti (a cura di), Codice dei contratti pubblici Commentato, op. cit., sub. art. 5, pp. 45-46.

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Roberto Landi

Assistente amministrativo all’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli di Prato e Pistoia ed ex Tecnico di Amministrazione presso il Tribunale Ordinario di Salerno. Laurea cum laude in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Salerno, Master di II livello in “Strategie Organizzative e di Innovazione per la P.A.”. Tirocinio ex art. 73 d.l. 69/2013 da Ottobre 2021 a Maggio 2023. Praticante avvocato e cultore del diritto.

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