Cambio di rotta in tema di bancarotta pre-fallimentare

Cassazione penale, Sez. V, udienza 8 febbraio 2017, Informazione provvisoria n. 3/2017

La Suprema Corte torna a discutere della natura giuridica della sentenza dichiarativa di fallimento nelle ipotesi di bancarotta pre-fallimentare, una delle questioni più antiche e spinose del diritto penale fallimentare.

A bene vedere, il problema non concerne le fattispecie di bancarotta post-fallimentare, rispetto alle quali è pacifico che il provvedimento di cui si discute ne sia il presupposto.

In particolare, quindi, si fa riferimento a tutte le condotte fraudolente, documentali o preferenziali, poste in essere dall’imprenditore prima del fallimento a cui la legge fallimentare riconnette una rilevanza penale solo al verificarsi della fatidica circostanza riferita all’imprenditore indicata con la locuzione “se è dichiarato fallito” (per completezza si riporta il testo delle fattispecie del R.D. 267/1942 che interessano: Art. 216/1 Bancarotta fraudolenta. “È punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l’imprenditore, che: 1) ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti; 2) ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritture contabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari. […] È punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione”.

Art. 217. Bancarotta semplice. “È punito con la reclusione da sei mesi a due anni, se è dichiarato fallito, l’imprenditore, che, fuori dai casi preveduti nell’articolo precedente: 1) ha fatto spese personali o per la famiglia eccessive rispetto alla sua condizione economica; 2) ha consumato una notevole parte del suo patrimonio in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti; 3) ha compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento; 4) ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa; 5) non ha soddisfatto le obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o fallimentare. La stessa pena si applica al fallito che, durante i tre anni antecedenti alla dichiarazione di fallimento ovvero dall’inizio dell’impresa, se questa ha avuto una minore durata, non ha tenuto i libri e le altre scritture contabili prescritti dalla legge o li ha tenuti in maniera irregolare o incompleta.)

Occorre, quindi, ripercorrere le diverse concezioni che da oltre un decennio dominano la scena, per poi dedicarci alle recenti conclusioni della Suprema Corte.

Tradizionalmente, infatti, la dichiarazione di fallimento veniva considerata un elemento essenziale del reato, ma tale accezione è stata criticata perché non collima con la rilevanza penale assegnata a condotte commesse dopo il fallimento.

Sulla base di tale assunto la dottrina e la giurisprudenza hanno elaborato, nel tempo, soluzioni dalle conseguenze divergenti sul piano sostanziale e processuale.

Secondo un primo orientamento, prevalente in giurisprudenza fin dal precedente delle SS.UU. n. 2/1958, tale provvedimento deve considerarsi quale elemento costitutivo del reato.

In questo senso, dando rilevanza al valore centrale che assume nel nostro sistema la procedura concorsuale e alla libera iniziativa economica, la sentenza dichiarativa di fallimento permeerebbe e contribuirebbe alla connotazione del disvalore della fattispecie di bancarotta.

Anzi, ne costituirebbe il fondamento, dato che le condotte particolari previste, ad esempio, all’art. 216 L.F., sarebbero lecite fino al verificarsi del dissesto, conclamato con la dichiarazione di fallimento, momento dal quale esse divengono – quasi in modo ritardato – illecite.

La ratio che giustifica tale concezione è prevalentemente garantista, in quanto permette il rispetto del principio di colpevolezza di cui all’art. 27 Cost., dovendo, quindi, anche la dichiarazione di fallimento essere ancorata ad un profilo di rimproverabilità.

Detto, altrimenti, anche il provvedimento in esame dovrebbe rientrare sotto lo spettro dell’elemento soggettivo, sebbene in pochi procedimenti penali concernenti le fattispecie in esame ci si concentra sull’accertamento della rappresentazione e volizione del fallimento.

Un’importante sentenza della Suprema Corte, Sez. V, sentenza n. 47502/12 (Corvetta), accoglie una variante della concezione in analisi, per cui la sentenza dichiarativa di fallimento si identifica con l’evento del reato.

Tale pronuncia gode di estrema rilevanza in quanto permette di sottoporre il provvedimento in questione ad un duplice accertamento.

Non solo lo stesso dovrà essere posto in correlazione all’elemento soggettivo, ma occorrerà ravvisare, in quanto evento del reato, un nesso eziologico tra la condotta tipica (distrazione, dissipazione e seguenti) e la dichiarazione di fallimento.

Quest’ultima accezione è stata criticata, però, perché, attraverso argomentazioni letterali e sistematiche, si nega la possibilità di ricondurre il provvedimento in questione ad un evento naturalistico.

Si fa leva, in questo caso, alla differenza strutturale e lessicale tra l’art. 216 L.F. (È punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l’imprenditore, che[…]) e l’art. 223/2 L.F. (Si applica alle persone suddette la pena prevista dal primo comma dell’art. 216, se: 1) hanno cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società, commettendo alcuno dei fatti previsti dagli articoli 2621, 2622, 2626, 2627, 2628, 2629, 2632, 2633, 2634 del codice civile; 2) hanno cagionato con dolo [43 c.p.] o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società).

Il verbo cagionare imprime una connotazione di evento che non si rinviene all’art. 216 L.F.

A questo punto occorre dare spazio alla seconda concezione che identifica la sentenza dichiarativa di fallimento con la figura della condizione obiettiva di punibilità (art. 44 c.p.)

La rilevanza della visione in esame, da sempre sostenuta in dottrina, aumenta sensibilmente a seguito dell’accoglimento della stessa da parte della Suprema Corte, come si ricava dall’informazione provvisoria richiamata in apertura.

Il codice, all’art. 44 c.p., non definisce l’essenza di tale elemento, anche se può considerarsi come tale un evento estraneo alla condotta illecita dell’agente, non necessariamente da lui conosciuta, da cui la legge fa dipendere la punibilità del reato.

Autorevole dottrina sostiene che la sentenza dichiarativa di fallimento debba considerarsi una condizione obiettiva di punibilità speciale, di tipo estrinseco.

A riguardo, occorre premettere che le condizioni obiettive di punibilità si dividono in due categorie: intrinseche o estrinseche.

Il primo tipo (impropria o intrinseca) corrisponde a dei fattori che, formalmente risponderebbero ad un interesse diverso da quello del reato, ma, poi, dopo un’analisi, tale interesse risulta il medesimo.

La seconda tipologia (propria o estrinseca), invece, concerne fattori totalmente estranei al disvalore della fattispecie su cui interviene.

Sulla base di tali specificazioni il fallimento viene visto come un risultato fisiologico del rischio d’impresa, per cui l’intero disvalore del reato di bancarotta pre-fallimentare si concentra nelle condotte tipiche della fattispecie.

Tale riflessione permette di superare i dubbi circa la retrospezione del disvalore, ma soprattutto il problema della sottoposizione di tale provvedimento al vaglio del nesso causale e del dolo, anche se la stessa ha subìto critiche feroci da parte di altrettanto autorevole dottrina, motivando sul fatto che un’accezione così orientata sarebbe in contrasto con il principio costituzionale della responsabilità personale (art. 27 Cost.).

Sebbene tali tesi siano davvero rilevanti e da sempre prevalenti non si può fare a meno di concentrare l’attenzione su due teorie alternative che consentono di superare allo stesso modo le questioni sottese alla natura giuridica del provvedimento dichiarativo di fallimento nei confronti delle ipotesi di bancarotta pre-fallimentare.

Si fa riferimento alla dottrina che configura la sentenza in esame come condizione di procedibilità, soluzione più logica che permette di relegare la questione a livello processuale, come anche all’ulteriore opinione che, invece, considera la stessa come una semplice conferma della natura della bancarotta pre-fallimentare come reato proprio, rafforzando la necessità della qualifica di imprenditore fallito in capo al soggetto.

Dopo le osservazioni effettuate e attendendo, impazientemente, le motivazioni della recente sentenza, si riporta il testo del comunicato relativo alla sentenza di recente emissione:

“La sentenza dichiarativa di fallimento costituisce condizione obiettiva di punibilità. Ciò, peraltro, comporta la conseguenza che il termine di prescrizione decorre, ai sensi dell’art. 158 c.p. dalla data della predetta sentenza e che la competenza territoriale appartiene al giudice del luogo nel quale si è verificata tale condizione”.