Campagna di “recupero consenso”: il recente punto di vista della Corte di Cassazione

Con Ordinanza n. 11019 del 26.2.2021 (poi depositata il 26.4.2021), la Corte di Cassazione – Prima Sezione Civile si è pronunciata su un ricorso, proposto ad opera di una nota compagnia di telecomunicazioni, avverso la pronunzia n. 5022/2017 del Tribunale Ordinario di Milano, il quale – nel confermare, in sostanza, il Provvedimento n. 275 del 22.6.2016 a firma del Garante Privacy italiano [doc. web n. 5255159] – aveva sostenuto l’evidente contenuto promozionale di una campagna, realizzata ad opera della ricorrente, diretta ad ottenere, da parte dei propri clienti, un ripensamento al consenso precedentemente negato (anche in via indiretta) per l’attività di marketing, in vista di una (futura, ma programmata) campagna promozionale e di vendita diretta.

A tal riguardo, la Suprema Corte ha concordato con la tesi esposta dal Tribunale meneghino (e, dunque, con il pensiero espresso dall’Authority Privacy), e ha tenuto, dunque, a precisare, da un lato, che una comunicazione telefonica (ovvero effettuata mediante qualsivoglia altra modalità) finalizzata ad ottenere il consenso (richiesto dall’art. 130 del novellato D.Lgs. n. 196/2003) per l’esecuzione di una attività di marketing da chi l’abbia in precedenza negato (o comunque non espresso), è essa stessa una comunicazione commerciale, dato che la finalità alla quale è (imprescindibilmente) collegato il consenso richiesto (ed esplicitamente indicato nel relativo script di specie: “Ci piacerebbe acquisire il suo consenso per tenerla aggiornata sulle nostre nuove offerte, oggi più interessanti rispetto a quando lei era nostro cliente. Se è interessato la invitiamo a lasciarci il suo consenso per essere ricontattato da Telecom Italia/TIM”) concorre, di riflesso, a qualificare la relativa operazione di trattamento; per altro verso, i Giudici di legittimità hanno osservato, in aggiunta, che il soggetto interessato ben può mutare la propria opinione circa il trattamento dei dati personali, ma nell’ambito di una iniziativa che lo veda protagonista (es. nel contesto di una richiesta di informazioni).

A parere di chi scrive, il quadro interpretativo tratteggiato dalla Corte di Cassazione trova indubbia conferma nel consolidato pensiero espresso, sul punto, dal Garante Privacy italiano.

Infatti, con il recente Provvedimento n. 330 del 22.5.2018 [doc. web 9018431] – disatteso, tuttavia, in sede civile dalla relativa (e, ad oggi, isolata) pronunzia n. 10789 del 1.8.2019 a firma del Tribunale Ordinario di Roma (“Non può, invero, ad avviso di questo Giudice ritenersi che l’invio di un sms al fine di chiedere ad un utente di prestare il consenso alla ricezione di materiale pubblicitario o promozionale possa essere già considerato come trattamento di dati personali per finalità di marketing, essendo del tutto assente nel caso in esame un’attività promozionale di un prodotto commerciale ovvero un’attività pubblicitaria in senso proprio ma ravvisandosi al contrario, l’intento di rispettare le disposizioni del codice privacy laddove esige un consenso (preesistente o successivamente espresso) alla ricezione di materiale pubblicitario o commerciale (da inoltrarsi con futuro e distinto messaggio)” – l’Authority, nel sostenere quanto (poi) espresso dalla Ordinanza della Suprema Corte qui in commento  (ovverosia, il trattamento dei dati del soggetto interessato per chiedere il consenso al fine di marketing rappresenta, per natura, una operazione di trattamento che persegue (direttamente) una finalità promozionale), ha osservato che il (fondamentale) punto di equilibrio tra il diritto alla protezione dei dati personali e la libertà di iniziativa economica è stato raggiunto dal Legislatore comunitario (e da quello nazionale) mediante la prescrizione secondo cui la comunicazione per fini commerciali può essere, di regola, effettuata grazie al consenso preventivamente ottenuto dal soggetto interessato.

Per altro verso, il Garante Privacy italiano ha, infine, aggiunto che, in adesione alla posizione espressa dall’Information Commissioner’s Office (ICO) all’interno delle proprie Linee guida sul direct marketing, un eventuale promemoria sul “ripensamento” in materia di consenso per finalità promozionali è ammissibile solo se costituente il contenuto incidentale e sintetico di una comunicazione inviata per altri fini (senza, tuttavia, includere, già all’interno del messaggio, un materiale di marketing), qual è un messaggio relativo ad un’avvenuta fatturazione ovvero una comunicazione di una variazione dei termini tecnici o delle condizioni commerciali del servizio offerto.

Da ultimo, occorre ricordare, per completezza, come il Garante Privacy sostenga, in modo pressoché granitico, l’illiceità dell’invio di un messaggio di posta elettronica che, nel domandar un consenso, possieda comunque un contenuto promozionale o pubblicitario, oppure che riconosca al soggetto interessato soltanto il diritto di cd. opt out al fine di non ricevere più un messaggio del medesimo tenore (cfr. Provvedimento del 29.5.2003 [doc. web n. 29840]; Provvedimento n. 330 del 4.7.2013 [doc. web n. 2542348]).