Causalità della condotta e causalità della colpa: la rilevanza degli errori dei medici

In un diritto penale ispirato ai principi di legalità e materialità come previsto dall’art. 25 co.2 della Costituzione, oltre che dal principio di personalità della responsabilità penale (art. 27 Cost.), l’imputazione di un evento lesivo richiede come punto di partenza che il reo abbia materialmente causato il risultato dannoso. L’art. 40 c.p. stabilisce infatti che nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione. Il comma 2 precisa tra l’altro che non impedire un evento che si ha l’obbligo di impedire equivale a cagionarlo. La successiva previsione, rubricata concorso di cause, prevede invece che il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l’azione od omissione e l’evento, soggiungendo che le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono da sole sufficienti a determinare l’evento.  Se la prima parte dell’art. 41 c.p. aderisce alla teoria della condicio sine qua non, abbastanza problematica appare la seconda parte. Da questa premessa deriva lo sforzo di dottrina e giurisprudenza per la ricostruzione di nozione di causalità, fonte di produzione di innumerevoli teorie.

Le teorie naturalistiche, ad esempio, fanno riferimento a ricostruzioni elaborate verso la fine del secolo scorso, incentrate sulla visione filosofica prettamente naturalistica, e in parte materialistica, intesa come insieme di entità e fenomeni naturali retti e governati da leggi fisiche, umanamente conoscibili in base ai criteri e ai metodi delle scienze naturali. Secondo queste teorie il nesso causale è inteso come relazione intercorrente tra una condotta materialmente intesa, quale mero movimento o assenza di movimento corporeo, e un evento, altrettanto naturalisticamente concepito, quale modificazione materiale del mondo esterno. Tra queste teorie, la più rilevante è certamente quella della condicio sine qua non definita anche condizionale o della equivalenza delle condizioni. Per questa teoria, la causa è ogni singola condizione dell’evento, cioè ogni antecedente, senza il quale l’evento non si sarebbe verificato. La condotta umana è da reputare eziologicamente legata all’evento quando dopo la produzione dell’evento può considerarsi condicio sine qua non dell’evento medesimo. Per individuare se un’azione possa ritenersi legata da un nesso causale all’evento lesivo si effettuerà un giudizio cd. controfattuale, cioè si opererà con l’eliminazione del fattore condizionante verificando se in assenza di questo, l’evento si sarebbe comunque prodotto.

A tale teoria si sono mosse diverse critiche che l’hanno definita muta e vuota. Altro rilievo critico riguarda lo stravolgimento fino al paradossale: il cd. regresso all’infinito e la questione dell’“argomento della madre”. In sintesi, scavando all’infinito delle cause, quale evento condizionante di un omicidio avremo la procreazione da parte della madre dell’omicida.

I fautori di tale teoria hanno posto dei correttivi volti al superamento delle obiezioni. Quanto al rischio del regresso ad libitum si è sottolineata la possibilità di circoscrivere l’ambito di rilevanza di tutti i possibili antecedenti causali mediante il riferimento all’elemento soggettivo del dolo e della colpa. Questo correttivo (precipuamente sull’elemento soggettivo) non riesce a risolvere i problemi nei casi di responsabilità oggettiva; per questi motivi la dottrina individuò altri correttivi volti a selezionare gli antecedenti causali dell’evento, ha così elaborato le teorie della causalità umana e della causalità adeguata. Ovviamente queste teorie correttive con l’intervento della Costituzione sono state spazzate via senza alcun dubbio. La Corte costituzionale ha infatti riconosciuto che ogni elemento significativo del fatto deve essere sorretto almeno dalla colpa, eliminando dunque ogni caso di responsabilità oggettiva.

Il giudizio controfattuale non avrebbe comunque portato ad una soluzione; per questo motivo si giunse al modello della sussunzione delle leggi scientifiche, composta di due fasi volte ad adottare criteri oggettivi e di sperimentata efficacia. In primis la giurisprudenza accolse il metodo individualizzante che ricostruiva le vicende, limitandosi ad individuare connessioni tra eventi, al di là di leggi scientifiche. Il metodo si affidava ad un’intuizione del giudice, il quale sarebbe stato libero di dedurne connessioni causali tra i singoli fatti oggetto del giudizio. Per ritrovare un approccio pratico basta citare il passaggio della motivazione della sentenza sul famoso caso del disastro del Vajont “se nessuno è in grado di spiegare perché la frana si sia verificata, ciò nondimeno non si può minimamente dubitare che la frana sia dovuta all’opera dell’uomo”.

Nella seconda fase, la giurisprudenza approdò ad un criterio meno discrezionale costituito dalla generalizzazione del senso comune. A riguardo, al fine dell’indagine causale, possono considerarsi validi, in assenza di leggi scientifiche i risultati di generalizzazione del senso comune ossia le c.d. massime di esperienza, fermo restante il dovere da parte del giudice di orientare l’indagine verso una spiegazione scientifica, statistica o comunque esplicativa del fenomeno in essere. Questa fase, per lo più intermedia, suscitò molte critiche. In effetti si osservò che il giudice non può produrre da sé leggi scientifiche facendolo divenire perito peritibus, tutt’altro. Lo stesso deve esserne un fruitore. La necessità di legge di copertura fu ufficialmente utilizzata dalla Cassazione con la sentenza Bonetti del 90, relativa al disastro di Stava. In questa sentenza si ripudiava il metodo individualizzante della ricerca caso per caso, adottando, in ossequio al principio di stretta legalità o tassatività, il modello generalizzante della sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura, che rappresenterà quindi la terza fase.

La sentenza sul caso Stava inaugurò il giudizio controfattuale definito bifasico. Successivamente a tale giudizio si chiarì che le leggi di copertura accessibili al giudice erano sia le leggi universali in grado di affermare che la verificazione di un evento è invariabilmente accompagnata alla verificazione di un altro evento, sia le leggi statistiche, attestanti, invece, che il verificarsi di un evento è accompagnato dal prodursi di un altro evento di una certa percentuale di casi. Queste ultime quanto più dotate di validità scientifica tanto erano più idonee a trovare applicazione in un numero sufficientemente alto di casi e suscettibili di ricevere conferma mediante il ricorso a metodi di prova razionali e controllabili. La Cassazione nel 2012 ha inoltre precisato che il giudice è tenuto a valutare l’attendibilità della legge scientifica di copertura che intende privilegiare valutando dialetticamente le specifiche opinioni degli esperti e motivando la scelta ricostruttiva della causalità sulla base dei concreti elementi scientifici raccolti.

Ricorre ovviamente una differenza tra la probabilità statistica e quella logica, una differenza consacrata nella sentenza del 2002 delle S.U. “Franzese”. La Corte rilevava che mentre la probabilità statistica attiene alla individuazione della frequenza che caratterizza una successione di eventi, la probabilità logica contiene la verifica aggiuntiva, sulla base dell’intera evidenza disponibile, dell’attendibilità dell’impiego della legge statistica per il singolo evento e della persuasiva e razionale credibilità dell’accertamento giudiziale. La sentenza Franzese in sintesi rifiutava qualsiasi automatismo tra livello di probabilità statistica ed esito dell’accertamento giudiziale, poiché il giudice deve verificarne la validità nel caso concreto sulla base delle circostanze fattuali e dell’evidenza disponibile, così che all’esito del ragionamento probatorio che abbia escluso l’interferenza di fattori alternativi risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva del medico è stata condizione necessaria dell’evento lesivo con alto o elevato grado di credibilità razionale o probabilità logica.

Può verificarsi che manchino del tutto leggi scientifiche idonee ad attestare una relazione di regolarità causale tra una determinata condotta e l’evento in concreto verificatosi. È il caso della sentenza esaminata dalla Cassazione Penale nel 2002. Nello specifico accadde che, ad un medico anestesista, imputato per omicidio colposo, reo di aver omesso di trattenere in osservazione un paziente successivamente ad un’operazione all’appendice, fu addebitato l’omesso controllo degli effetti depressivi, nel caso il medico aveva disposto il trasferimento nel reparto di degenza dove è intervenuto il decesso. In questo caso vi era l’assenza di leggi scientifiche in grado di attestare che l’eventuale monitoraggio avrebbe impedito la morte del paziente. Ciò nonostante fu riconosciuta la responsabilità in capo al medico perché il giudice non era in grado sul piano scientifico di ricostruire l’intero meccanismo di produzione dell’evento, soffermandosi dunque sull’alto grado di probabilità dell’accertamento del nesso di condizionamento. La Cassazione penale del 2004 concludeva che più che la mera probabilità statistica ciò che rileva è la probabilità logica in forza della quale il nesso di causalità deve essere riconosciuto all’esito del ragionamento probatorio quando il giudice sia in grado di giustificare la logica conclusione che tenendosi l’azione doverosa omessa, il singolo evento lesivo non si sarebbe verificato o si sarebbe inevitabilmente verificato, ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva. La giurisprudenza del 2010 afferma invece che le nude relazioni statistiche, numeriche devono essere sottoposte ad un attento vaglio critico, aggiungendo che in presenza di un dato statisticamente significativo oltre alla correttezza dell’indagine epidemiologica assume importanza la presenza di informazioni d’ordine biologico che spieghino dall’interno meccanismi della relazione causale.

L’art. 41 co.1 cp nel disporre che il concorso di cause preesistenti, simultanee e sopravvenute anche se indipendenti da azione o omissione dell’agente, non escludono il rapporto di causalità, e conferma la vigenza nel nostro ordinamento del principio dell’equivalenza delle condizioni. La disposizione del comma 2 del medesimo articolo ha suscitato però perplessità nella parte in cui si riconosce alle concause sopravvenute idoneità interruttiva del nesso causale quando le stesse siano da sole sufficienti a determinare l’evento (serie causali autonome). Successivamente all’introduzione del codice penale si sostenne che questa previsione fosse coerente con la teoria condizionalistica, riguardo le ipotesi in cui alla condotta criminosa sopravviene una serie causale autonoma, dalla quale sia scaturito l’evento in modo del tutto indipendente. Si tratta dei casi di causalità interrotta, nei quali l’evento è riconducibile esclusivamente al fattore sopravvenuto senza che si scorga alcun nesso causale con la precedente condotta (caso della persona avvelenata che muore però per esser stata colpita da un fulmine).

Secondo l’interpretazione maggioritaria, le concause sopravvenute idonee ad interrompere il rapporto causale andrebbero ravvisate solo nelle serie causali autonome rispetto alla concausa precedente, incidente sull’evento (la morte nel caso precedente) in modo affatto indipendente dalle altre condizioni, al punto che queste precedenti finirebbero per apparire inesistenti, senza alcun rapporto di interdipendenza (le cd. cause avulse).

Resta però ferma la rilevanza causale della condotta preesistente quando la causa sopravvenuta risulti con essa in una condizione di interdipendenza, stante il collegamento con la serie causale antecedente, di cui la causa sopravvenuta appare un’evoluzione. Nonostante la teoria della “serie causale autonoma” sia stata ampiamente ripresa in giurisprudenza, è stata comunque sottoposta a serrata critica. Si rilevava infatti che la concausa sopravvenuta proprio perché interagente con la prima condizione non può mai considerarsi assolutamente avulsa e svincolata; se fosse così sarebbe bastato il ricorso all’art.40 o.1 cp ad escludere ogni nesso tra la prima condizione e l’evento, facendo divenire inutile la norma ex art. 41 co.2.  Tra l’altro questa teoria non si sposa con quanto prescritto nei lavori preparatori al Codice penale nei riguardi del co.2 dell’art.41 cp, dove si precisa che il legislatore ha voluto apportare un temperamento all’eccessiva rigidità della teoria condizionalistica. Si ritiene dunque che tale norma debba essere interpretata come norma volta a delimitare l’ambito di responsabilità derivante dalla rigorosa applicazione della teoria della condicio: si sarebbe in presenza di una concausa che non opera indipendentemente, ma congiuntamente ad una precedente azione di un soggetto. I correttivi a questa tesi hanno recepito nel nostro ordinamento la teoria della causalità adeguata. In base a questa teoria il giudice deve riportarsi idealmente al momento in cui il soggetto ha agito formulando un giudizio ex ante chiedendosi cioè sulla base delle conoscenze fornite dalla scienza o dai dati disponibili, quali fossero i normali o non improbabili sviluppi causali dell’azione. Successivamente il giudice ponendo a raffronto il decorso causale effettivamente verificatosi con quello prevedibile, adoperava questa volta un giudizio ex post, verificando se l’evento concreto abbia realizzato il pericolo tipicamente o generalmente connesso all’azione delittuosa. Consegue che le cause citate dall’art.41 co.2 sono quei fattori causali che rendono l’evento conseguenza anormale, atipica, inadeguata rispetto alla condotta criminosa concretamente posta in essere.  Questa teoria non ebbe molto seguito.

Successivamente si sviluppò la teoria di Antolisei, quella della causalità umana, secondo la quale possono considerarsi causati dall’uomo solo i risultati che lo stesso è in grado di dominare in virtù dei suoi poteri cognitivi e volitivi che rientrano nella sua “sfera di signoria”. Sarebbero dunque fuori quegli eventi eccezionali, imprevedibili che sfuggono al potere di dominio dell’uomo. Anche tale teoria evidenzia dei limiti. Innanzitutto l’eccezionalità deve essere verificata con leggi statistiche o universali, e dunque, in questo caso sarebbe una teoria compresa in quella della condicio sine qua non, pur con un criterio di elasticità, da applicarsi a seconda delle esigenze di giustizia del caso concreto. Le recenti teorie giurisprudenziali hanno invece portato alla teoria dell’imputazione obiettiva dell’evento. Intendendo che l’evento può essere considerato il risultato di una condotta attiva od omissiva di un soggetto per il solo fatto che la condotta abbia creato o aumentato un pericolo giuridicamente non consentito. Creazione del pericolo e realizzazione del rischio sono i due presupposti dell’imputazione dell’evento: mancando l’uno o l’altro, l’evento non può considerarsi opera dell’agente. Tale teoria non ha trovato riscontri, trovando applicazione solo nei  delitti colposi di evento.

Le sentenze gemelle Sorrentino e Pietramala hanno inserito invece la teoria dell’eccentrità del rischio, configurando l’interruzione del nesso causale tra condotta ed evento quando la causa sopravvenuta innesca un rischio nuovo e incommensurabile, del tutto incongruo rispetto al rischio originario attivato dalla prima condotta.

Il rapporto tra causalità e condotta omissiva è molto studiato e raffrontato. In primis, si registra una divergenza nella definizione dell’omissione: si contrappone sul punto sia la tesi della concezione naturalistica che quella della concezione normativa della causalità omissiva. Discende dalla concezione naturalistica della condotta omissiva, il riconoscimento della piena identità strutturale tra causalità attiva e causalità omissiva. Discendono dalla concezione naturalistica della condotta omissiva il riconoscimento dell’identità strutturale tra causalità attiva e causalità omissiva e da tale identità, la ricostruzione delle regole di accertamento in termini del tutto sovrapponibili, avuto riguardo sia alla tecnica di verifica giudiziale, basata sul giudizio controfattuale, sia alla qualità dell’accertamento, ossia al livello di probabilità/certezza necessario a sorreggere il rapporto condotta omissiva/evento e, dunque, l’imputazione di quest’ultimo dal punto di vista della causalità materiale ai fini della responsabilità penale. Altra dottrina esclude che il nesso omissione/evento ricada su un rapporto causale naturalistico, accedendo ad una concezione della causalità omissiva quale causalità ipotetica o causalità n senso normativo. Le ricadute sul piano dell’accertamento della sussistenza del nesso omissione/evento, concentrato sul giudizio ipotetico o prognostico basato sul modello della sussunzione sotto leggi scientifiche, sono notevoli. I giudizi prognostici sono di per sé esposti a margini di incertezza e si ritiene che in sede di accertamento del nesso di condizionamento tra la condotta omissiva e l’evento non si possa raggiungere lo stesso livello di rigore esigibile nell’accertamento del nesso di causalità stricto sensu inteso. Per cui ci si accontenta nell’applicare la formula della condicio di una probabilità vicina alla certezza.

È opportuno specificare che l’essenza della responsabilità colposa si rinviene nel riferimento alla prevedibilità dell’evento lesivo e alla sua prevedibilità attraverso l’osservanza della regola cautelare violata. Può essere ascritto dunque all’autore a titolo di colpa non qualsiasi evento riconducibile causalmente alla condotta trasgressiva, ma solo quello evitabile con la condotta non trasgressiva.

L’art. 43 cp nell’individuare i criteri di imputazione colposa specifica che l’evento si sia verificato a causa di negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. L’inosservanza della regola cautelare di condotta costituisce quindi la causa dell’evento. Quest’ultima però è sempre la condotta materiale che, nei reati colposi, deve essere caratterizzata dalla violazione del dovere di diligenza.

Il primo requisito necessario affinchè la violazione della regola cautelare di condotta possa essere considerata causa dell’evento lesivo che si è verificato è la concretizzazione del rischio o dello scopo di protezione della norma. Ai fini della responsabilità colposa è necessario che l’evento sia concretizzazione del rischio che la norma di condotta violata tendeva a prevenire. Questa tesi, sintetizzabile in criterio della copertura del rischio tipico specifica che l’imputazione dell’evento è condizionata dalla riconducibilità dello stesso proprio a quella sfera di offese tipiche che le norme di diligenza tendono a contrastare.

La distinzione tra causalità della condotta (propria dell’art. 40 cp) e causalità della colpa prevede che mentre la causalità della condotta (intesa anche quale omissiva) richiederebbe sempre una condizionalità vicino alla certezza, in caso di accertamento della causalità della colpa (o detto comportamento alternativo lecito), l’accertamento controfattuale ammetterebbe valutazioni molto più probabilistiche. L’evento si ritiene evitabile e quindi imputabile a titolo di colpa anche quando ci sono solo poche chances che la condotta lecita lo avrebbe scongiurato: basta che la condotta abbia solo aumentato il rischio della lesione. Questa teoria si applicherebbe solo per i reati commissivi colposi e non anche con riferimento a quelli omissivi impropri colposi. A questa ricostruzione sono state mosse alcune critiche. In primo luogo si avrebbe una disparità di trattamento, non tenendo conto che l’omissione è assai indicativa del disinteresse per i valori costituzionali (si pensi al campo sanitario, in cui si penalizzerebbe il medico che abbia posto un intervento rischioso con esito incerto, rispetto chi invece abbia preferito l’omissione). In secondo luogo la teoria fa coincidere il giudizio controfattuale con l’indagine casuale e con quella sul comportamento alternativo lecito, senza tener conto che nel giudizio causale contano le basi nomologiche durante il processo, per l’indagine sulla colpa invece contano le basi nomologiche note al momento della condotta.

La giurisprudenza sul punto si è espressa con un fiume di sentenze. In primis le SU nel 2002 (la famosa sentenza Franzese) specificavano che in tema di reato colposo omissivo improprio la sussistenza del nesso di causalità fra condotta omissiva ed evento con particolare riguardo alla materia di responsabilità professionale medica, debba essere ricondotta all’accertamento che con il comportamento dovuto ed omesso l’evento sarebbe stato impedito con elevato grado di probabilità “vicino la certezza”; parliamo di casi vicino al 100 %, o, alternativamente che vi siano delle serie apprezzabili di probabilità di successo che avrebbero potuto evitarne l’evento. Le serie ed apprezzabili probabilità di successo furono il criterio adottato nella sentenza Silvestri del 91, in un caso caratterizzato da una bassissima percentuale di chances di salvezza. In quella sentenza si optò che il criterio della certezza si poteva sostituire con quello della probabilità anche limitata (in quel caso il 30%), e dell’idoneità della condotta a produrre degli effetti. Nel caso Silvestri la Corte  si è accontentata della mera possibilità di successo dell’azione doverosa corretta, con il risultato estremo anche nella prospettiva dell’approccio probabilistico, di ritenere provato il nesso eziologico anche sulla base dell’accertamento di una “certa” probabilità di salvezza del bene protetto. La svolta giurisprudenziale sul tema avvenne con le tre sentenze Battisti della Cassazione nel 2000, che rivoluzionarono l’orientamento probabilistico.

Le tre sentenze hanno stabilito che il principio di tassatività del nostro ordinamento impone al giudice di attribuire all’espressione “alta probabilità” lo stesso significato ad essa attribuito dalla scienza e in particolare dalla logica. Se la condotta deve essere condizione necessaria dell’evento è innegabile che la scienza, la logica ed il diritto esigano che il giudice abbia accertato con probabilità vicino alla certezza, con probabilità vicina a cento,  che quella condotta, azione od omissione, è stata causa necessaria dell’evento come verificatosi hic et nunc. La probabilità è definibile quindi come confinante con la certezza.  Questa presa di posizione non è esente da osservazioni. Il livello di certezza imposto da queste pronunce è infatti ardue da ritrovare nell’ambito del settore medico chirurgico, che per come è tale, è caratterizzato da incertezza del risultato dell’intervento, da rendere concreto il rischio dell’impunità per condotte anche gravemente colpose.  Più in generale, la dottrina ha specificato che alcune figure sociali hanno in capo un ruolo di garanzia e l’attività terapeutica ha una valenza da paradigma, in capo agli operatori medico-chirurgici devono esserci regole cautelari finalizzate alla minimizzazione del rischio per i beni primari quali sono vita e salute.

Il ripudio del criterio fondato sulla formula delle “serie ed apprezzabili probabilità di successo” non è avvenuto a pieno con le tre sentenze dapprima citate. Le valutazioni critiche dottrinali ebbero un’eco seria con la Sentenza Franzese del 2002, secondo cui la natura dei decorsi causali che caratterizzano la medicina biologica e clinica e l’impossibilità obiettiva di decifrare tutti i fenomeni morbosi impone di disconoscere ai coefficienti di probabilità valenza esclusiva in sede si accertamento del rapporto causale tra condotta – omissiva – del medico e l’evento lesivo. Se vi saranno coefficienti di probabilità anche se non prossimi alla certezza, si potrà, in un contesto probatorio provare l’insussistenza di altri fattori causali, così come coefficienti elevatissimi di probabilità non potranno da soli giustificare il riconoscimento della sussistenza del nesso causale. Viene così raggiunto il rifiuto di ogni mero automatismo, richiamandosi al ruolo del processo quale strumento di verifica sul richiamo di “aldilà di ogni ragionevole dubbio”.  La sentenza Franzese, è stata applicata anche nel campo lavorista, definendosi quale archetipo della giurisprudenza di merito e di legittimità.