Cause di esclusione da una gara d’appalto: requisito soggettivo e requisito tecnico ed economico-finanziario

Il Codice dei contratti pubblici (D.lgs 50/2016) prevede una serie di requisiti soggettivi, la cui sussistenza legittima gli operatori economici interessati a partecipare ad una gara di appalto. Essi sono classificati in diverse categorie, quali quelle dei requisiti di ordine morale, formale, economico-finanziario e tecnico.

Le c.d. cause di esclusione, disciplinate dall’art. 80 del Codice degli Appalti, conseguono al mancato possesso dei requisiti soggettivi che i concorrenti devono possedere per poter contrattare con la P.a.. Tali requisiti non devono essere confusi con i requisiti di capacità tecnica ed economica (disciplinati dai successivi artt.83 e ss.). Difatti, mentre questi ultimi attengono al grado, all’esperienza e alla professionalità del concorrente, cioè alla sua idoneità a far fronte agli impegni contrattuali assunti, i requisiti soggettivi, definiti anche di “ordine pubblico o di moralità”, consistono essenzialmente in condizioni soggettive del concorrente suscettibili di precludere la partecipazione alla gara. Qualora vengano a mancare a procedura in corso, la stazione appaltante può rifiutarsi di attendere la stipulazione del contratto.

L’attuale disposizione costituisce una rivisitazione e un ampliamento dell’art.38, D.lgs. 12.04.2006, n.163, il quale prevedeva i requisiti di “ordine pubblico o di moralità” necessari per la partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica.

I requisiti soggettivi sono individuati dal vigente Codice degli Appalti “in negativo”, come cause di esclusione la cui insussistenza rappresenta presupposto imprescindibile affinchè un soggetto privato possa contrarre con la P.a..

Particolare attenzione merita il comma 5 dell’art. 80, il quale prevede l’esclusione dalla gara qualora l’operatore economico si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali previsti alla lettera C) tali da rendere dubbia l’integrità o affidabilità dell’operatore economico[1]. Come chiarito dalla giurisprudenza, tale disposizione si presenta come fortemente innovativa rispetto alla previgente disciplina contenuta nell’art.38, D.lgs. n 163/2006. Essa individua, infatti, una nozione di illecito professionale che include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, ma anche in fase di gara[2].

L’attuale art. 83, comma 8, D.lgs. 50/2016, confermando quanto già previsto dal D.L. n. 70/2011, prevede che le cause di esclusione soggiacciono al “principio di tassatività”, prescrivendo espressamente che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

La giurisprudenza maggioritaria ha precisato che le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono essere tutte indicate nel bando di gara, poiché, l’individuazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza.

Sulla base del principio di tassatività delle cause di esclusione e di quello del favor partecipationis, nel momento in cui ci si trova in presenza di “clausole ambigue” contenute nel bando, l’interprete deve interpretarla nel senso di impedire che la clausola medesima assuma carattere escludente[3].

Prima che l’art.46 comma 1 bis venisse sostituito dall’art. 83, comma 8 del D.lgs. 50/2016, era intervenuto il Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25/02/2014, n.9, il quale ha precisato le ipotesi di esclusione dalla gara. Secondo il Supremo Consesso sono legittime le clausole dei bandi di gara che prevedono adempimenti a pena di esclusione, anche se formali, purchè conformi ai tassativi casi contemplati dall’art.46 comma 1 bis.

All’interno della tematica delle clausole di esclusione si inserisce l’istituto del soccorso istruttorio. Il soccorso istruttorio si estrinseca nella impossibilità per la stazione appaltante di escludere l’operatore economico dalla gara, se non nei casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione. La ratio dell’istituto è quella di evitare che irregolarità meramente formali possano pregiudicare la partecipazione degli operatori economici alla procedura, purchè il possesso del relativo requisito sia provato. Nell’ottica del favor partecipationis, è consentito al concorrente di regolarizzare (rectius, completare) dichiarazioni o documenti già presentati relativamente al possesso dei requisiti soggettivi di partecipazione.

Sul punto, il Supremo Consesso nella stessa occasione poc’anzi accennata ha chiarito che la novella del 2011 ha ridotto drasticamente la discrezionalità della stazione appaltante nella c.d. (auto)regolamentazione del soccorso istruttorio, atteso che l’amministrazione ha perso la facoltà di inserire nel bando la previsione di un determinato adempimento sostanziale, formale o documentale  richiesto a pena di esclusione, riducendo a monte le occasioni di invocare l’esercizio del potere di soccorso in funzione sanante. Allo stesso modo, non può trovare applicazione il principio processuale civilistico della sanatoria dei vizi formali per il raggiungimento dello scopo, poiché tale istituto risponde ad una logica diversa da quella connotata dal procedimento amministrativo di evidenzia pubblica contrattuale.

Invece, per le procedure di gara non regolamentate dal codice opera la norma sancita dall’art.6, comma 1 L. 241/90, espressione anch’essa del “potere di soccorso” dell’amministrazione, che rappresenta un istituto di carattere generale del procedimento amministrativo.

L’Alto Consesso ha, infatti, evidenziato la differenza sostanziale tra i due articoli: mentre, l’art. 6 della L. 241/90 si limita a prevedere la mera facoltà del responsabile del procedimento di esercitare detto potere, l’art.46 del D.Lgs. 50/2016, invece, obbliga la stazione appaltante a fare ricorso al “potere di soccorso”, nei limiti derivanti dall’individuazione del suo oggetto e della portata applicativa.

Dunque, al di fuori dell’ambito dei contratti pubblici, il “potere di soccorso” nei procedimenti diversi da quelli comparativi dispiega la sua massima portata espansiva.

L’interprete si trova di fronte a due diversi principi, ciascuno caratterizzato da autonomi presupposti ed ambiti applicativi. In conclusione, la Plenaria ha precisato che nelle procedure di gara disciplinate dal Codice dei contratti pubblici, il “potere di soccorso” di cui all’art.46, comma 1, non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa. Invece, nelle procedure di gara non disciplinate dal Codice, “il potere di soccorso”, disciplinato dall’art. 6, comma 1, lett. b, L.241/90, costituisce parametro per lo scrutinio della legittimità della legge di gara che, in assenza di una previsione normativa, stabilisca la sanzione dell’esclusione.

Per ciò che concerne la disciplina introdotta dal Nuovo Codice dei Contratti Pubblici, secondo quanto disposto dall’art.83, comma 9, D.lgs. 50/2016 (nella vecchia formulazione), le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma.

Più in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’art.85, escludendo l’offerta tecnica ed economica, obbliga(va) il concorrente che vi ha dato causa al pagamento della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara. In questa occasione viene concesso un termine non superiore a 10 giorni affinchè il concorrente ottemperi alle irregolarità e produca il pagamento della sanzione altrimenti vi è l’esclusione dalla gara.

La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione.

Invece, nei casi di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede solo la regolarizzazione senza applicare nessuna sanzione pecuniaria.

E’ opportuno, tuttavia, precisare che la previsione del soccorso istruttorio a pagamento è stata eliminata dal D.lgs.56/2017.

L’attuale formulazione dell’art. 83, comma 9, prevede che le carenze di qualsiasi elemento formale[4] della domanda possono essere sanate attraverso la procedura del soccorso istruttorio[5]. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza o ogni altra irregolarità essenziale e degli elementi del documento di gara unico europeo, la stazione appaltante assegna al concorrente non più di 10 giorni per sanare l’irregolarità, indicando il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di decorso dei termini il concorrente è escluso dalla gara.

Con la precisazione, tuttavia, che è precluso al concorrente di dotarsi, anche successivamente alla scadenza del suindicato termine, di un elemento di partecipazione prima non posseduto (Ad. plen. N. 8/2015 , n. 6/2016 e n, 10/2016.)

Di contro, costituisce irregolarità non sanabile[6] la carenza della documentazione che non consenta l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa. Sul tema si segnala la pronuncia con la quale il Consiglio di Stato[7], ha elaborato la figura del cosiddetto “soccorso istruttorio processuale”, affermando che “ove in giudizio sia dedotta l’illegittimità dell’aggiudicazione per carenza della produzione dell’aggiudicataria, il Giudice Amministrativo si può limitare ad accertare, all’esito del processo, il rispetto dei termini della dedotta irregolarità essenziale e che ad essa non si accompagni una carenza sostanziale del requisito, potendo dichiarare che il vizio era sanabile e che l’offerente aveva interesse a sanarlo previo pagamento di una sanzione pecuniaria”. Secondo tale orientamento giurisprudenziale deve essere effettuata una scelta sostanziale diretta ad impedire l’esclusione per vizi formali nella dichiarazione, quando vi è prova del possesso del requisito, anche quando l’incompletezza della dichiarazione viene dedotta come motivo di impugnazione dell’aggiudicazione da parte di altra impresa partecipante alla selezione (c.d. soccorso istruttorio processuale), ma è provato che la concorrente già dall’inizio della gara e per tutto il suo svolgimento era effettivamente in possesso del prescritto requisito soggettivo. In questo caso l’irregolarità della dichiarazione si configura come vizio solo formale e non anche sostanziale, pertanto emendabile secondo l’obbligatoria procedura del soccorso istruttorio.

L’esclusione di un soccorso istruttorio processuale condurrebbe ad irragionevoli conseguenze: se esso non fosse operante, il giudice dovrebbe, infatti, pronunciare nel senso dell’esclusione dell’aggiudicataria per l’omessa attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.

[1] Tale disposizione contenuta nella lettera c) dell’art. 80 comma 5 del D.Lgs. 50/2016 è stata sostituita recentemente ex art. 58, D.L. 14.12.2018, n. 135;

[2] Confronta Consiglio di Stato , sez. III , 02/04/2020 , n. 2245; T.A.R. , Salerno , sez. I , 16/01/2020 , n. 93 conforme Consiglio di Stato , sez. V , 22/07/2019 , n. 5171;

[3] “In sede di interpretazione di una clausola ambigua del bando concernente le specifiche tecniche, va applicato il principio giurisprudenziale secondo cui l’interpretazione va operata in aderenza al canone del favor partecipationis”. Consiglio di Stato, sez. III , 10/09/2019 , n. 6127

[4] “L’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 ha limitato il soccorso istruttorio alle carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda” ossia alla mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo essenziale, purchè non involgente l’offerta economica o tecnica in sé considerata”, T.A.R. , Trento , sez. I , 18/12/2019 , n. 170;

[5] Nell’ambito delle procedure di gara ad evidenza pubblica, deve escludersi il ricorso al soccorso istruttorio nell’ipotesi in cui l’offerta tecnica ed economica sia incompleta o, comunque, viziata da ogni altra irregolarità essenziale, nonché quando vi siano carenze della documentazione che non consentano l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa, T.A.R. , Milano , sez. I , 05/11/2018 , n. 2500;

[6] “La nuova disciplina relativa all’istituto del soccorso istruttorio ha il pregio di specificare in maniera certa cosa debba intendersi per irregolarità insanabili, definendole, appunto, come carenze concernenti l’offerta tecnica ed economica e, più genericamente, come carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa; sicché può fondatamente ritenersi che essa abbia esteso il novero delle fattispecie “regolarizzabili”, nell’intento di privilegiare gli aspetti sostanziali, rispetto agli adempimenti di natura formale, e tanto all’evidente scopo d’ampliare e favorire la partecipazione alle gare ad evidenza pubblica”, T.A.R. , Salerno , sez. I , 06/06/2017 , n. 1031;

[7] Consiglio di Stato, sez. III, 2/3/2017, n.975;

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Raffaele Cerrato

Laureato in Giurisprudenza (LMG/01) presso l’Università degli Studi di Camerino; Specializzato in “Diritto Amministrativo e Scienza dell’Amministrazione”, presso l’Università di Teramo (S.P.D.A); Abilitato al Patrocinio Sostitutivo e collaboratore in materia di Diritto Amministrativo, presso lo Studio Legale in Salerno. Autore di vari articoli pubblicati sulle riviste scientifiche: Diritto.it e Filodiritto.it;Spiccato interesse per le materie di Diritto Amministrativo, Ambientale, Urbanistica/Edilizia, Pubblica Amministrazione, Diritto Tributario.

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