Cause di prelazione e concorso di creditori

Ai sensi dell’art. 2741 c.c. i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salvo che ricorrano cause legittime di prelazione.

In presenza di una causa legittima di prelazione il creditore che ne sia titolare, c.d. creditore privilegiato, è preferito, nel riparto del prezzo ricavato dalla vendita forzata dei beni del debitore, rispetto agli altri creditori che non ne possono vantare, c.d. creditori chirografari.

Il creditore munito di una causa legittima di prelazione su uno specifico bene può aggredirlo anche se acquista da terzi esercitando il c.d. diritto di sequela, mentre il creditore chirografario deve avere esperito vittoriosamente l’azione revocatoria.

Il diritto di sequela attribuisce al suo titolare il potere di esercitare la garanzia anche se la proprietà del bene sia stata trasmessa ad altri.

Pertanto, il creditore può espropriare il bene e soddisfarsi sul prezzo ricavato dalla vendita anche nel caso in cui il bene oggetto di garanzia sia stato ceduto a terzi.

I diritti reali di garanzia limitano, di fatto, il potere di disposizione del bene, dal momento che l’eventuale acquirente deve tener conto del vincolo che insiste sul bene.

Le cause di prelazione sono previste dalla legge e costituiscono un ius singulare, insuscettibili di estensione analogica, considerato il carattere eccezionale rispetto alla regola della par condicio.

L’art. 2741, comma 2, c.c. prevede le cause di prelazioni tipiche che sono i privilegi, il pegno e le ipoteche.

Il privilegio è la preferenza accordata al creditore dalla legge in considerazione della particolare natura o causa del credito. La costituzione del privilegio può tuttavia dalla legge essere subordinata alla convenzione delle parti.

Il pegno, invece, rappresenta lo strumento che consente al creditore di tutelare le proprie ragioni sui beni mobili, sulle universalità di mobili, sui crediti e sugli altri diritti aventi ad oggetto beni mobili del debitore.

L’ipoteca è un diritto reale di garanzia su beni immobili e mobili registrati che attribuisce al creditore il diritto di espropriare, anche in confronto del terzo acquirente, i beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione.

La fonte del privilegio è la legge, mentre pegno e ipoteca originano dalla volontà della legge, talvolta presunta come nel caso dell’ipoteca legale.

Il privilegio si costituisce automaticamente al sorgere del credito su un bene del debitore e l’ordine di preferenza accordato ai creditori privilegiati dipende dalla legge e non dall’anteriorità del credito.

Il privilegio prescinde dal possesso del bene, che è l’elemento essenziale del pegno.

Il privilegio può essere generale o speciale. Il primo si esercita su tutti i beni mobili del debitore; quello speciale su determinati beni mobili o immobili. La legge prevede anche il privilegio generale immobiliare, come nel caso delle successioni e delle donazioni.

Dall’ipoteca, il privilegio si distingue perché prescinde dalla formalità dell’iscrizione.

Di conseguenza, il privilegio non è sempre conoscibile dai terzi creditori che possono ignorare l’esistenza di creditori privilegiati e, quindi, vedersi pretermessi rispetto ad altri.

Tale pretermissione si verifica non solo nel caso di creditore chirografario che viene posposto ad un creditore privilegiato, ma anche nell’ambito di una pluralità di creditori privilegiati.

La legge infatti, in tale ipotesi, non ricorre al criterio della priorità temporale, che contrasterebbe con il principio secondo cui il privilegio è accordato in ragione della particolare natura del credito, ma fissa essa stessa l’ordine dei privilegi ex art. 2777 c.c.

Se i crediti hanno pari privilegio concorreranno tra loro in proporzione del rispettivo importo.

Dal momento che sullo stesso bene possono coesistere più garanzie, qualora la coesistenza sussista tra privilegio e pegno, l’art. 2748, comma 1, c.c., stabilisce che, salvo che la legge non disponga diversamente, il privilegio speciale sui beni mobili non può essere esercitato in pregiudizio del creditore pignoratizio.

In forza del disposto dell’art. 2748, comma 2, c.c., i creditori che hanno privilegio sui beni immobili sono preferiti ai creditori ipotecari, salvo diversa disposizione di legge.

Un’eccezione è prevista dall’art. 2745 bis c.c., là dove l’ipoteca iscritta prima della trascrizione del preliminare prevale sul privilegio immobiliare nato dopo.

In particolare, si è discusso se il privilegio del credito del promissario acquirente per mancata esecuzione del contratto preliminare, riconosciuto dall’art. 2775 bis c.c., prevalga, ai sensi dell’art. 2748, comma 2, c.c. sui crediti ipotecari, anche se l’ipoteca sia stata iscritta prima della trascrizione del preliminare.

Le Sezioni Unite della Cassazione, pronunciatesi in tema con sent. n. 21045/2009, hanno evidenziato che l’art. 2748 c.c., stabilendo al secondo comma che i creditori muniti di privilegio sui beni immobili sono preferiti ai creditori ipotecari “se la legge non dispone diversamente”, fa riferimento ad una deroga non necessariamente contenuta in un esplicito precetto, ma che può o deve essere individuata nell’ordinamento nel suo complesso, attraverso la lettura o l’interpretazione normativa che tenda all’armonioso coordinamento dell’ istituto in questione con l’intero sistema.

Il privilegio che assiste il credito del promissario acquirente, conseguente alla eventuale mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto, non si ricollega esclusivamente alla causa del credito, come prescrive la prima parte dell’art. 2745 c.c., ma la sua costituzione presuppone la trascrizione del contratto preliminare ai sensi dell’art. 2645 bis c.c.

Di conseguenza, il privilegio speciale sul bene immobile che, ai sensi dell’art. 2775 bis. c.c., assiste i crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai sensi dell’art. 2645 bis c.c., dal momento che è subordinato ad una particolare forma di pubblicità costitutiva, come previsto dall’art. 2745 c.c., resta sottratto alla regola generale di prevalenza del privilegio sull’ipoteca sancita dall’art. 2748, comma 2, c.c., se non è diversamente stabilito, e soggiace agli ordinari principi in tema di pubblicità degli atti.

È necessario che gli effetti della trascrizione non siano cessati al momento della risoluzione del contratto risultante da atto avente data certa, ovvero al momento della domanda giudiziale di risoluzione del contratto o di condanna al pagamento,  al momento della trascrizione del pignoramento o al momento dell’intervento nella esecuzione promossa da terzi.

L’art. 2748, comma 2, del c.c. si spiega con il fatto che il privilegio immobiliare, di regola, qualifica un credito nato in relazione ad attività che valorizzano il bene, mentre, l’ipoteca incide negativamente sul valore di scambio.

Tale privilegio, infatti, non assiste un credito che incide sul processo di produzione o di valorizzazione della cosa, bensì il credito del promissario acquirente che acquista il diritto al valore di scambio della cosa.

Ne consegue che, relativamente ad esso, non vige la regola della prevalenza dei privilegi sulle ipoteche, bensì quella del prior in tempore potior in iure, che pervade l’intero sistema della pubblicità, facendone conseguire che l’ipoteca trascritta prima della costituzione del privilegio debba su quest’ultimo prevalere.

Venuta meno questa ratio l’ipoteca torna a prevalere sul privilegio come, ad esempio, nel caso di crediti per concessione di acque ex art. 2774 c.c., o nel caso di crediti per tributi indiretti di cui all’art. 2742, comma 4, c.c.

L’art. 2748 va poi posto in relazione con l’art. 2781 c.c. secondo cui “qualora con crediti assistiti da privilegio speciale concorra un credito garantito con pegno e uno dei privilegi debba essere preferito rispetto al pegno, tale privilegio prevale su quegli altri che devono essere posposti al pegno, anche se anteriori di grado“.

Di conseguenza,  la prevalenza del privilegio rispetto al pegno, che deve essere stabilita dalla legge, comporta automaticamente anche una prevalenza rispetto ai privilegi posposti al pegno, pur se ciò dovesse comportare un’ inosservanza del principio secondo cui i privilegi sono graduati secondo un rigoroso ordine progressivo.

Nel caso di privilegio generale mobiliare la legge stabilisce, per i crediti previsti dagli artt. 2751, 2751 bis e 2752 e 2753 c.c. che in caso di infruttuosa esecuzione il credito possa essere soddisfatto sussidiariamente su prezzo ricavato dalla vendita degli immobili, con preferenza rispetto ai creditori chirografari.

In tale ipotesi il privilegio generale non diviene immobiliare, perché si esercita sul denaro che è un bene mobile.

Di conseguenza, il creditore non ha diritto di sequela nei confronti dei terzi che hanno acquistato diritto sull’immobile ed è tutelato sussidiariamente nei confronti di chi ha iscritto ipoteca o è divenuto titolare di un privilegio speciale sull’immobile prima che la collocazione sussidiaria possa essere esercitata.