Cenni alla disciplina dei vantaggi compensativi

Introduzione

Il tema trattato nel presente elaborato è quello dei vantaggi compensativi all’interno dei gruppi di imprese nell’ambito dell’ordinamento giuridico italiano.

Per esporre tale argomento è necessario tuttavia far inizialmente riferimento alla norma del Codice Civile che regola l’amministrazione della singola società. In particolare, l’art. 2380 bis c.c.[1] stabilisce che “la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori…”. Tale disposizione detta in favore dell’organo amministrativo una riserva di competenza di natura generale, nel senso che ai fini dell’esclusività non rilevano solo i rapporti tra organo amministrativo ed assemblea, ma anche quelli relativi ad ogni altro caso di ingerenza nella gestione sociale[2].

Nonostante il carattere imperativo della norma, la capogruppo di fatto può impartire direttive alle società controllate esercitando, in tal modo, attività gestoria e pertanto ‘invadendo il campo’ che il diritto societario riserva agli amministratori[3].

Si pone, di conseguenza, il problema di individuare il punto di equilibrio tra l’attività di direzione e coordinamento esercitata dalla capogruppo, e la gestione che gli amministratori operano nei confronti delle singole società controllate.

Nel tentativo di trovare questo quid medium, dottrina e giurisprudenza hanno prodotto una serie articolata, complessa e disomogenea di pareri, massime giurisprudenziali, teorie che verranno illustrate per sommi capi nel prosieguo del presente lavoro. 

Considerazioni generali sul tema dei vantaggi compensativi

Per discutere dei vantaggi compensativi, occorre tener presente l’articolo del Codice Civile che ne introduce il tema:

Art.2497
Responsabilità.

Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei princìpi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società. Non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette .

Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio.

Il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l’ente che esercita l’attività di direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento.

Nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di società soggetta ad altrui direzione e coordinamento, l’azione spettante ai creditori di questa è esercitata dal curatore o dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario.

La norma in esame sembra prevedere due esoneri dalla responsabilità, volendo usare il linguaggio proprio del Diritto Penale potrebbe dirsi che la norma prevede due esimenti:

1. Nel caso in cui il danno risulti mancante tenuto conto del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento;

2. Nell’ipotesi in base alla quale tale danno sia stato interamente eliminato.

La responsabilità si verifica, il danno si è prodotto ma intervengono le esimenti alla responsabilità. Tale elemento è innovativo sul piano civilistico, perché è il Diritto Penale a prevedere le esimenti, mentre nella responsabilità civile non si rintraccia una previsione di tale portata.

Il primo comma dell’art. 2497 c.c. non parla espressamente dei vantaggi compensativi ma sembra voler riconoscere tale istituto.

Genesi storica della teoria dei vantaggi compensativi

La c.d. teoria dei vantaggi compensativi è stata in realtà elaborata da autorevole dottrina[4] e successivamente recepita dalla riforma societaria[5].

Prima dell’innovazione intervenuta nel 2003, già il tema era molto dibattuto; ad esempio riguardo la responsabilità della capogruppo nel 1988 viene pubblicata la seconda edizione del testo Le società per azioni a firma di Galgano inserito nel Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia – diretto da Galgano – CEDAM, nel quale viene analizzato l’argomento della responsabilità della holding e si qualifica la stessa come una responsabilità tipica delle società che si pongono a capo di un fenomeno quale quello del gruppo (Galgano nel testo[6] parla di gruppo di imprese).

La teoria dei vantaggi compensativi proposta dalla dottrina è stata poi riconosciuta dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione nella sentenza 11 marzo 1996, n. 2001[7] , che recita:

«La cessione gratuita di un credito tra società facenti parte di un gruppo non va qualificata come donazione nel caso la cedente, società controllata, l’abbia posta in essere in esecuzione di direttive impartite dalla capogruppo o comunque di obblighi assunti nell’ambito di una più vasta aggregazione imprenditoriale e l’atto risulti preordinato al soddisfacimento di un ben preciso interesse economico, sia pure mediato e indiretto.

Per verificare se un’operazione abbia comportato per una società facente parte di un gruppo un depauperamento effettivo occorre tener conto della complessiva situazione che a quella società fa capo, potendo l’eventuale pregiudizio economico aver trovato la sua contropartita in un altro rapporto ».

A tal proposito, osserva Giuseppe Sbisà, in uno dei primi e rari commenti sul punto: “ Varia il modo di intendere in che cosa debba consistere la compensazione individuata… nella più recente proposta interpretativa, in una valutazione dei benefici anche non immediati, ma ragionevolmente certi, che possono derivare alla società controllata anche su piani e ambiti diversi da quelli inerenti all’operazione imposta dalla capogruppo[8] “.

Come si evince anche dalla lettura di Sbisà, vi possono essere diverse interpretazioni sulla ‘qualità’ della compensazione e sull’entità del vantaggio, o meglio sul conseguimento o meno del vantaggio stesso. Pertanto, il nodo della questione consiste nell’individuare il vantaggio, cioè definire le caratteristiche per poter affermare di aver conseguito un vantaggio maggiore del danno patito dalla società particolare.

Su tale problematica ci si soffermerà nel prosieguo della trattazione.

I confini della liceità delle direttive di gruppo dannose e giudizio ex ante/ex post

Un altro punto controverso riguardo al tema dei vantaggi compensativi si può rinvenire nella qualificazione di direttive ‘dannose’ alla luce degli svantaggi arrecati alla eterodiretta (eventualmente compensati dal vantaggio complessivo a favore dell’intero gruppo).  In particolare, nella valutazione della compensazione tra costi e benefici della direzione unitaria, sussiste in dottrina la tendenziale contrapposizione tra coloro che si basano su un giudizio ex post e in concreto (metodo cd. quantitativo o cd. ragionieristico) e coloro che invece si basano su un giudizio effettuato ex ante e in astratto[9].

Per far chiarezza sul tema, bisogna prendere ancora una volta in considerazione l’art. 2497 c.c.

L’art. 2497 c.c., come noto, prevede che la società o l’ente che esercita l’attività di direzione e coordinamento di società sia tenuto al risarcimento del danno quando tale attività sia esercitata “in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime”. Ciò legittima la deduzione secondo la quale nessun risarcimento è dovuto quando l’attività, seppure fonte di danno per la società eterodiretta, sia esercitata nel rispetto di tali principi e ciò, parrebbe, indipendentemente dal fatto che il danno sia stato oggetto di compensazione o meno.

Pertanto, il recepimento di direttive rivelatesi ‘dannose’ ex post (e, dunque, solo accidentalmente) non pone, sotto il profilo dell’atto, problemi diversi da quelli posti dalla analoga fattispecie nella disciplina delle società autonome. Ne consegue che la verificazione del danno è compatibile (o meglio, non è incompatibile) con la qualificazione come ‘corretta’ della gestione (e, dunque, con la sua liceità) se ed in quanto la produzione del danno sia da considerare non imputabile alla capogruppo in ragione dell’applicazione di principi conformi a quelli che disciplinano i limiti della discrezionalità nell’esercizio della gestione[10] (c.d. business judgment rule).

In altri termini: se la direttiva è stata emanata (e recepita) nel rispetto dei principi di corretta (etero)gestione, il danno che ne è derivato non è imputabile alla società (o ente) che esercita la direzione unitaria, non necessita di ‘compensazione’, non legittima l’esercizio dell’azione di risarcimento del danno ex art. 2497 c.c. e la direttiva di gruppo che ha determinato il danno non cessa, per ciò solo, di qualificarsi come lecita. D’altra parte, lo stesso art. 2497 c.c. prevede che la capogruppo possa elidere la responsabilità (nonché l’illiceità) derivante dalla attività di etero direzione esercitata “in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale” compensando lo svantaggio causato alla società eterodiretta dall’attività di direzione e coordinamento.

Ciò comporta, per quanto ora interessa, l’ulteriore deduzione per la quale la compensazione del danno possa, entro certi limiti, ‘restituire’ la liceità a direttive che, invece, sarebbero da qualificare come illecite sulla base del giudizio di congruità con i ‘principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale’. Il che porterebbe come successiva constatazione che, seppure il recepimento di una direttiva programmaticamente dannosa sia, in principio, in contrasto con le regole di corretta eterogestione, la ‘correttezza’ del recepimento della direttiva programmaticamente dannosa (e, dunque, la sua liceità) può essere ‘recuperata’ a condizione che il danno causato alla società eterodiretta da tale recepimento sia altrettanto programmaticamente compensato (e dunque risulti “mancante”) dal risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento, ovvero sia integralmente eliminato a seguito di operazioni a ciò dirette [11].

Naturalmente non occorre che tale compensazione o eliminazione del danno sia contestuale all’evento produttivo del danno medesimo: la tutela della società eterodiretta (cioè dei suoi soci e creditori esterni), nella forma del riequilibrio “dei vantaggi e degli svantaggi tra gli azionisti della società”, può avvenire, e fisiologicamente avviene, “nell’arco del tempo”[12].

La verifica della compensazione o eliminazione del danno, tuttavia, non può essere procrastinata sine die. Parte della dottrina[13] ritiene che una soluzione equilibrata sia quella di imporne l’effettuazione, almeno in linea di principio, al più tardi nell’ambito dell’esercizio sociale, in sede di approvazione del bilancio (dato che che è in sede di approvazione del bilancio che vengono resi disponibili ai soci le informazioni rilevanti ai fini del relativo scrutinio).

L’alternativa proposta tra direttiva accidentalmente dannosa (in principio lecita) e direttiva programmaticamente dannosa (senz’altro illecita, salva la eliminazione del danno), se posta nella prospettiva di analisi del singolo atto di recepimento di una direttiva, non si discosta molto dalla disciplina comune applicabile alla società ‘atomo’, per la quale non c’è responsabilità se il danno deriva da esercizio corretto della discrezionalità amministrativa ovvero se non c’è danno in presenza di compensazione integrale. È, tuttavia, necessario integrare il vaglio di liceità del recepimento della direttiva dannosa (cioè: del singolo atto) con una indagine complessiva sulla attività di eterodirezione nel suo complesso.

È sul piano dell’attività, infatti, che meglio si apprezza la peculiarità della disciplina del gruppo, laddove la legge prevede che non vi sia responsabilità della capogruppo (e pertanto l’operazione possa essere qualificata come lecita) quando, anche in presenza di una direttiva programmaticamente dannosa, il danno risulti mancante “alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento”.

La peculiarità di tale fattispecie è immediatamente percepibile. Nella prospettiva della eliminazione del danno, questo risulta mancante in conseguenza di operazioni di ripianamento integrale del danno medesimo; il che vale a dire: la gestione del gruppo ha prodotto un ‘danno’ e per eliderne l’illiceità è necessario che tale svantaggio sia eliminato mediante una operazione di eguale valore e segno contrario[14]. Nella prospettiva dei vantaggi compensativi, invece, il danno derivante dal singolo atto viene considerato mancante in conseguenza del risultato complessivo dell’attività complessiva del gruppo e nel gruppo, nel senso che i benefici tratti dalla società eterodiretta dall’appartenenza al gruppo sono idonei a compensare il danno causato dal recepimento della singola direttiva dannosa. Si noti: non in ragione di una operazione ad hoc di ‘eliminazione’ del danno ma in conseguenza del saldo complessivo dei risultati derivanti dall’appartenenza al gruppo, all’esito di una valutazione di natura sistemica e non ragionieristica.[15]

A questo punto è possibile pervenire a due conseguenze rilevanti.

In primo luogo, nell’ambito dei gruppi ‘virtuosi’, la liceità delle singole operazioni programmaticamente dannose (e conseguentemente il superamento del vaglio di congruità con l’interesse sociale dell’azione degli amministratori che le abbiano recepite) può essere valutata nell’ambito del più ampio scrutinio degli effetti che si producono, in capo alla società eterodiretta, in ragione della sua appartenenza al gruppo, indipendentemente dal fatto che il danno prodotto sia oggetto di compensazione ad hoc.

In secondo luogo, in presenza di direttive programmaticamente dannose, la legge civile impone, al fine di elidere la responsabilità della capogruppo (e degli altri soggetti legittimati passivi dell’azione di risarcimento del danno) e recuperare la liceità dell’atto, la compensazione del danno, tipicamente effettuata mediante operazioni a valori diversi da quelli di mercato.

La legge civile, appunto. La previsione civilistica è ‘monca’ di una previsione particolare inserita nell’ambito penale, che verrà esaminata nel prossimo capitolo.

Comparazione tra le discipline privatistica e penalistica sui vantaggi compensativi

Per introdurre il tema è necessario far riferimento all’articolo cardine della comparazione: l’art. 2634 c.c.

Articolo2634
Infedeltà patrimoniale

Gli amministratori, i direttori generali e i liquidatori, che, avendo un interesse in conflitto con quello della società al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio, compiono o concorrono a deliberare atti di disposizione dei beni sociali, cagionando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale, sono puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni.

La stessa pena si applica se il fatto è commesso in relazione a beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi, cagionando a questi ultimi un danno patrimoniale.

In ogni caso non è ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo.

Per i delitti previsti dal primo e secondo comma si procede a querela della persona offesa.

La norma prevede il reato di infedeltà patrimoniale. Tale fattispecie è inizialmente immaginata per la società monade, che opera individualmente e non all’interno del gruppo.

Qualsiasi amministratore di società ha il dovere di agire nell’interesse della società cui è preposto, che è l’interesse dai soci, da un lato, e l’interesse a tutelare la garanzia dei creditori dall’altro.

La norma intende sanzionare la condotta dell’amministratore che in luogo di operare nell’interesse della società agisce nell’interesse proprio o altrui cagionando un danno alla società.

Il terzo comma compie un salto di qualità e immagina che questa società non sia monade, ma inserita in un gruppo, e immagina che tale società compia atti nell’interesse di un’altra società del gruppo cagionando al patrimonio della società in questione un danno. Tale fattispecie inquadrata nell’ ambito della società monade sarebbe qualificata come infedeltà patrimoniale ex art. 2634 c.c.

Un esempio può aiutare a comprendere meglio la fattispecie astratta: Se la società A[16] controlla la società B e le ordina (tramite una direttiva) di utilizzare una parte consistente del suo patrimonio per finanziare una attività di ricerca di A o di un’altra società (C) del gruppo, la condotta dell’amministratore della controllata integrerebbe perfettamente il primo comma dell’art. 2364 c.c., ma la lungimiranza del legislatore consente di compiere un salto in avanti tramite il terzo comma, perché viene considerato che la società C faccia parte del gruppo e A abbia emesso la direttiva al fine di creare un vantaggio di gruppo. Di conseguenza, la condotta non viene considerata illecita dal punto di vista penale.

Ulteriore e più specifico esempio pratico: A controlla B, che è collegata a C. A impartisce la direttiva a B di utilizzare parte del suo patrimonio per finanziare una iniziativa imprenditoriale di C. Se ci si volesse attenere rigorosamente alla lettera del primo comma (immaginata per un’ipotesi di società monade), si dovrebbe pervenire a conclusione che l’amministratore di B è infedele; però se il fatto avviene nel contesto del gruppo e di una strategia imprenditoriale, la situazione che si delinea è diversa.

La capogruppo A prevede che grazie al finanziamento di B verso C, quest’ultima riuscirà a introdurre sul mercato un nuovo prodotto surclassando la concorrenza e ottenendo a breve termine:

• una redditività raddoppiata grazie alla quale B trarrà dei vantaggi, perché ha partecipazioni in C e avrà così la remunerazione dell’investimento azionario fatto;

• ricostituzione del capitale per rimborsare il finanziamento.

Un’operazione simile, effettuata con un determinato criterio di meritevolezza, statistiche e studi di analisi economiche fa sì che non si configuri in capo agli amministratori di A e B l’imputazione del reato di infedeltà patrimoniale.

La differenza fondamentale tra l’art. 2497 c.c. e l’art. 2634 c.c. è che quest’ultimo include anche le operazioni fondatamente prevedibili. 

Invece nella prospettiva civilistica la norma prevede: “quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette …“ ; quindi nell’art. 2497 c.c. non c’è spazio per la prevedibilità.

La ragione che giustifica questa differenza risiede nella constatazione che la norma penale si pone l’obiettivo di stigmatizzare una condotta. Se la condotta è stata informata ai principi di correttezza gestionale, dimostrata tramite strumenti adeguati che attestino la fondatezza della prevedibilità (statistiche, studi settoriali ecc.) non si può ritenere che la condotta di B fosse indirizzata a creare un danno a C, proprio perché la sua direttiva si è basata sulla fondata previsione di un vantaggio compensativo a favore del gruppo. Se poi il risultato non viene raggiunto, la condotta non viene punita perché la sua attuazione era improntata a conseguire il vantaggio dell’intero gruppo. Questo, si badi, secondo l’impostazione dell’art. 2364 c.c.

In ambito civilistico[17] l’oggetto della responsabilità non è l’illiceità della condotta, bensì è il danno.

In questo caso, se il progetto non produce gli effetti previsti, i soci dei creditori di B potranno proporre un’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori di A (perché ha impartito la direttiva) e di B (i quali avrebbero dovuto resistere). Il giudice stabilirà sicuramente la condanna a carico della società capogruppo A e degli amministratori di A e di B a risarcire i danni a favore dei creditori e dei soci di B. In questo caso non varrà l’esimente della prevedibilità.

Il legislatore civilistico non si accontenta della prevedibilità, anche se fondata, ma richiede la prova della non esistenza del danno o della sua integrale eliminazione perché nell’art. 2497 c.c. interviene la responsabilità da risarcimento del danno, non si stigmatizza una condotta.

Un’ulteriore riflessione sul tema deve basarsi sulla condotta illecita. Il danno presuppone una condotta illecita, che in questo caso consiste nell’aver diretto violando i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale[18].

Se invece si dimostra che nella eterodirezione non vi è stata la violazione di tali principi e che nonostante l’applicazione degli stessi l’affare non è andato a buon fine, l’amministratore non risponderà; sia chiaro: l’amministratore non verrà ritenuto responsabile non perché fosse prevedibile il buon andamento dell’affare ma perché a monte non è rinvenibile una condotta contraria ai principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale.

Questa norma introduce una singolarità nel processo civile: “risulta eliminato” significa che quando l’azione è stata intrapresa vi è la possibile inesistenza degli atti che abbiano eliminato lo svantaggio, i quali sono stati compiuti in corso di giudizio (ad esempio la restituzione del capitale a C). Il giudice, così, si trova a dover valutare un fatto che è sopravvenuto in seguito all’instaurazione del giudizio (normalmente si dovrebbe cristallizzare la situazione quando si instaura il giudizio, n.d.r.) ma precedente alla condanna.

Articolo 2497 quinquies c.c. e finanziamenti endogruppo

Ritengo necessario, ai fini della trattazione del presente elaborato, proporre un breve cenno all’art. 2497 quinquies[19] c.c.

La disposizione dell’art. 2497 quinquies c.c. regola un aspetto centrale del fenomeno della direzione e coordinamento di società. Nelle operazioni finanziarie tra controllante e controllata o tra società sottoposte a comune controllo si coglie, infatti, con particolare risalto una caratteristica qualificante di tale fenomeno, ossia la sua idoneità a conciliare l’unità economica dell’attività d’impresa con la pluralità di centri soggettivi di imputazione in cui essa è giuridicamente articolata: da un lato, l’unità indotta dal collegamento di gruppo permette di attuare la circolazione dei flussi di liquidità tra le entità che ne fanno parte secondo termini e condizioni diversi da quelli normalmente praticati sul mercato; dall’altro, la pluralità di ‘masse’ patrimoniali originate dal collegamento tra tali soggetti rende ipotizzabile la ‘trasformazione’ del titolo giuridico in base al quale le risorse vengono reperite sul mercato ‘esterno’ dei capitali, potendo la capogruppo utilizzare le somme rivenienti da un aumento di capitale sociale sottoscritto da investitori ‘terzi’ al fine di erogare prestiti alle proprie controllate o canalizzare il mutuo che le fosse stato somministrato dal ceto bancario per incrementare la dotazione di mezzi propri delle entità dirette e coordinate[20].

L’art. 2497 quinquies c.c., rendendo applicabile la norma dell’art. 2467 c.c. ai finanziamenti erogati a società del gruppo da “chi esercita attività di direzione e coordinamento o da altri soggetti ad essa sottoposti”, sembra caratterizzarsi per una marcata neutralità sia in ordine al tipo di entità destinataria del finanziamento, che in relazione alla natura giuridica del soggetto erogante. La lettera dell’art. 2497 quinquies c.c. infatti, sotto il primo profilo, si riferisce genericamente a una ‘società‘, mostrando quindi di dilatare l’operatività della regola di postergazione anche al caso in cui l’entità diretta e coordinata sia una S.p.A. o si tratti di società di persone o di società consortile[21], mentre sotto il secondo profilo, si riferisce al finanziamento di ‘chi’ (e cioè di ‘chiunque’) eserciti attività di direzione e coordinamento[22].

L’ampiezza della formulazione utilizzata dalla norma consente, inoltre, di estendere la disciplina dei finanziamenti ‘anomali’ infragruppo oltre il singolo livello partecipativo e di assoggettare, dunque, alla postergazione non solo il prestito concesso dalla controllante (società ‘madre’) alla controllata diretta (società ‘figlia’) ma anche quello erogato alla controllata indiretta (società ‘nipote’) nonché il rapporto di finanziamento intercorrente tra entità sottoposte a un comune potere direttivo (società ‘sorelle’). La portata sistematica e operativa dell’art. 2497 quinquies c.c. risiede, allora, nel dilatare il perimetro di applicazione dell’art. 2467 c.c. sino a coprire anche i finanziamenti concessi da soggetti i quali non rivestano qualità di socio della società accreditata[23]: ciò però, è bene precisare, sulla base del presupposto che la decisione di finanziamento costituisca pur sempre manifestazione dell’attività di direzione e coordinamento della capogruppo e sia volta a salvaguardarne l’investimento partecipativo nel capitale delle società dirette e coordinate.

Nell’alveo dell’art. 2497 quinquies c.c. rientrano, pertanto, anche i rapporti di finanziamento ‘orizzontali’ (intercorrenti, cioè, tra società soggette a comune controllo) poiché la legge muove dalla presunzione secondo cui la conformazione concreta di quei rapporti esprime il potere della società dominante di coordinare i flussi finanziari all’interno del gruppo[24].

Effettuata tale premessa, occorre riflettere su un ulteriore dato: anche se si volesse aderire (come propone parte della dottrina[25]) a una interpretazione strettamente letterale dell’art. 2497 quinquies c.c. e applicare quindi la disciplina della postergazione anche al prestito concesso dalla controllante alla propria controllata ci si trova costretti  a reinserire nell’ambito della fattispecie del finanziamento anomalo endogruppo un elemento che la legge non prevede (e quindi non richiede), ossia l’esigenza che comunque sussistano “collegamenti di natura economica tra le società in questione che facciano desumere, pur in mancanza di vincoli partecipativi, la sussistenza di doveri di corretto finanziamento[26]”.

Ed ecco che l’argomento si ricollega al tema dei vantaggi compensativi, poiché la conseguenza di tale corollario consiste nella intrinseca necessità sistematica che il finanziamento sia erogato causa societatis e cioè in vista del perseguimento non di un generico vantaggio bensì della specifica utilità derivante dalla conservazione e dall’incremento di valore della partecipazione in caso di successo del tentativo di risanamento[27] , quindi da un vantaggio specifico che vada a compensare l’eventuale anomalia di tale finanziamento.

Vantaggi compensativi in ambito pubblico: compatibilità e applicabilità

In dottrina è ampiamente dibattuta la circostanza dell’inclusione o meno dell’ente pubblico che dirige e coordina nell’alveo della responsabilità ex art. 2497, c.1, c.c.[28]

Entrambe le posizioni (inclusione o esclusione) comportano delle conseguenze rilevanti. Volendo sintetizzare l’argomento e focalizzare l’attenzione sugli aspetti che, a mio modesto avviso, meritano di essere trattati, si può affermare che in sostanza (prendendo in considerazione l’ipotesi di esclusione dell’ente pubblico dalla disciplina in esame) la sottrazione della società a partecipazione pubblica dalla disciplina di cui agli artt. 2497 e ss. c.c., finirebbe per riflettersi anche sull’ente pubblico che dirige e coordina, privandolo della possibilità di avvalersi di uno statuto in un certo qual modo privilegiato, come dimostra l’art. 2497, c. 1, c.c., parte seconda, che esclude la responsabilità da direzione e coordinamento quando il danno è mancante “alla luce del risultato complessivo della direzione e coordinamento” [29].

In tale prospettiva, il privilegio che si vorrebbe riconoscere al soggetto che esercita un’attività di direzione e coordinamento si tradurrebbe in concreto nella dilatazione dell’ambito temporale ovvero nel contesto ‘allargato’ entro cui è misurato il danno derivante dal compimento di singoli atti pregiudizievoli[30].

Di conseguenza, se si escludesse il socio pubblico dal raggio di applicazione della normativa in esame, si finirebbe per sottoporlo ad una disciplina per alcuni versi meno favorevole rispetto a quella di un soggetto privato che si trovi nella stessa posizione ed eserciti la stessa attività, dato che il singolo atto pregiudizievole, valutato singolarmente e non nel più ampio quadro dell’ ‘attività’, verrebbe immediatamente sanzionato invece di essere valutato  alla luce del ‘risultato complessivo’ della direzione e coordinamento [31].

Per contro, altra parte della dottrina esprime, a riguardo, la ‘preoccupazione’ che l’imputazione nei confronti dell’ente pubblico di una responsabilità (illimitata) per danni cagionati ad azionisti e creditori della società partecipata possa determinare un possibile contrasto con il principio di prevedibilità della spesa pubblica[32] di cui all’art. 81 Cost. [33].

Tuttavia, tale ‘preoccupazione’ viene categoricamente rifiutata e smentita da alcuni autori[34] partendo dall’assunto che innanzitutto tale posizione parte palesemente dall’idea (tutt’altro che pacifica in dottrina) in base alla quale l’inapplicabilità dell’art. 2497 c.c. si tradurrebbe in una totale ‘immunità’ da responsabilità risarcitorie; va precisato, in primo luogo, che, fermo restando il generale divieto di estendere all’ente pubblico le posizioni debitorie della società partecipata,  le sole eccezioni a tale regola sarebbero le responsabilità previste dal codice civile, tra cui, appunto, quella di cui all’art. 2497, c. 1 [35]. Inoltre, proprio le esigenze di tutela della contabilità pubblica sembrerebbero giustificare la sottoposizione del socio pubblico alla responsabilità ex art. 2497, c. 1 c.c., essendo tale azione un efficace deterrente al fine di incentivare costui ad agire secondo i canoni della correttezza gestionale e quindi nel pieno rispetto di quei principi di economicità, redditività e di efficienza, che dovrebbero ispirare la conduzione di qualsiasi ente (pubblico o privato, anche di carattere non imprenditoriale) e che sono funzionali all’attuazione di quel principio di economicità dell’azione amministrativa, oggi espressamente codificato dall’art. 97, c. 1, Cost. (“Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico”).

In conclusione, sarebbero proprio i principi fondamentali della contabilità pubblica a pretendere che le partecipazioni pubbliche in società di capitali vengano dirette dall’ente pubblico, in conformità alla loro natura di impresa lucrativa, alla produzione di ricchezza, così da contribuire (grazie ai dividendi) ad assicurare “l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico”.[36]

Conclusioni

Analizzando l’insieme delle considerazioni scritte nel presente elaborato, è possibile affermare che la giurisprudenza è quasi unanime nel dichiarare ammissibili e legittimi i vantaggi compensativi in presenza di accertati vantaggi (quindi non meramente ipotetici, almeno in ambito civilistico) a favore dell’intero gruppo; vantaggi di cui va fornita adeguata documentazione. Ovviamente, vi sono ‘voci’ discordi che escludono del tutto o in parte l’ammissibilità degli stessi. La tendenza maggioritaria, tuttavia, è quella di considerare l’entità ‘gruppo’ come unitaria e tralasciare, quindi, la visione atomistica (aggiungo, ormai obsoleta) che non molto si addice al fenomeno dei gruppi di imprese (o impresa di gruppo).

[1] La versione integrale dell’art. 2380 bis c.c. è la seguente: “La gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale. L’amministrazione della società può essere affidata anche a non soci [2318, 2382, 2385, 2397, 2417, 2455, 2475, 2542]. Quando l’amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione [2388, 2405, 2421, n. 4]. Se lo statuto non stabilisce il numero degli amministratori [2328, n. 9], ma ne indica solamente un numero massimo e minimo, la determinazione spetta all’assemblea. Il consiglio di amministrazione sceglie tra i suoi componenti il presidente, se questi non è nominato dall’assemblea [2364, 2364 bis]”.

[2] Ambriani-Stella Richter (a cura di), Codice commentato delle Società, Art. 2380-bis, Torino, 2010, 1032.

[3] Gregorio Salatino,  L’attività di direzione e coordinamento: nozione, ‘punti di equilibrio’, parametri di ‘liceità’ e di ‘dannosità’, e altre questioni inerenti la responsabilità, in Rivista del Notariato, fasc.6, 2015, 1331.

[4] Il riferimento è a Montalenti, Conflitto di interessi nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi, in Persona giuridica, gruppi di società, corporate governance, Padova, CEDAM, 1999.

[5] Il riferimento è alla riforma introdotta con D. Lgs. 17.01.2003.

[6] F. Galgano, Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia – diretto da Galgano – CEDAM, 2003.

[7] In Giur. comm., 1996. N. 23.5, II, pag. 643.

[8] G. Sbisà, Responsabilità della capogruppo e vantaggi compensativi, in “ItaliaOggiSette”, 16.6.2003.

[9] Si veda in particolare, Montalenti, Conflitto di interessi nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi in Giurisprudenza Commerciale, 1995, l,  243 ss., ivi, 253 s., ove si specifica che le esimenti individuate dall’art. 2497, comma 1, non possono essere lette come un’endiadi e che, pertanto, la valutazione “alla luce del risultato complessivo” non può essere ancorata a parametri ‘ragionieristici’.

Sulla valutazione in termini ‘quantitativi’ dei vantaggi compensativi, Rondinone, Società (Gruppi di), in Dig. disc. priv. – sez. comm., Aggiornamento5, Torino, Utet, 2009, 638 ss., che aderisce all’interpretazione della norma più rigorosa possibile; Codazzi, Vantaggi compensativi e infedeltà patrimoniale (dalla compensazione ‘virtuale’ alla compensazione ‘reale’): alcune riflessioni alla luce della riforma del diritto societario, in Giurisprudenza Commerciale, 2004, II, 608 ss.; Ead., Bancarotta fraudolenta e vantaggi compensativi: alcune riflessioni sul concetto di distrazione nei gruppi, ivi, 2008, II, 774; Sacchi, Sulla responsabilità da direzione e coordinamento nella riforma delle società di capitali, 2003, I, 672 ss.; Scognamiglio, ‘Clausole generali’, principi di diritto e disciplina dei gruppi di società, in Studi in ricordo di Pier Giusto Jaeger, Milano, Giuffrè, 2011,603 ss.; Denozza, Rules vs. Standards nella disciplina dei gruppi: l’inefficienza delle compensazioni “virtuali”, ivi, 2000, I, 327 ss.

[10] E. Marchisio, Il valore del gruppo e il valore nel gruppo, in Giurisprudenza Commerciale, fasc.5, 2015, pag. 808.

[11] Il problema che si pone è come, e a quali condizioni, tali compensazioni possano esimere da responsabilità i legittimati passivi dell’azione ex art. 2497 c.c. Al proposito si osserva che quando l’eterodirezione è ‘virtuosa’ la legge consente di valutare l’idoneità della misura compensativa ad esimere la capogruppo e gli altri legittimati passivi da responsabilità mediante una valutazione di natura sistemica e non ‘ragionieristica’. Come affermato in dottrina, “qui vengono dichiaratamente in gioco le strategie imprenditoriali, le economie di scala, l’interesse di gruppo, quale componente della rilevanza attribuita dal legislatore all’impresa articolata su più soggetti giuridici”: Sbisà, Commento all’art. 2497, commi 1-2, in Id. (a cura di), Direzione e coordinamento di società, in Commentario alla riforma delle società, Milano, Giuffrè, 2012, 65, ove pure ampi riferimenti di dottrina e giurisprudenza. Al contrario, quando l’eterodirezione non è ‘virtuosa’ ai sensi dell’art. 2497 c.c. (ad esempio perché l’interesse extrasociale al cui perseguimento è diretta l’attività della società eterodiretta è di natura non imprenditoriale ecc.), la ‘compensazione’ richiesta per l’esenzione dall’azione di responsabilità dovrebbe limitarsi ad un confronto ragionieristico tra partite di segno opposto a ciò espressamente dedicate. In ogni caso in quest’ultima ipotesi la compensazione non sembrerebbe impedire la revoca per giusta causa degli amministratori o l’esperimento dei rimedi previsti dagli artt. 2408 e 2409 c.c. qualora l’evento dannoso fosse espressivo di gravi irregolarità di gestione.

[12] Commissione CE, Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo – Modernizzare il diritto delle società e rafforzare il governo societario nell’Unione europea – Un piano per progredire, COM (2003) 284 def., 21.

[13] Cfr., in tal senso, E. Marchisio, Il valore del gruppo e il valore nel gruppo, in Giurisprudenza Commerciale, fasc.5, 2015; Codazzi, Vantaggi compensativi e infedeltà patrimoniale (dalla compensazione “virtuale” alla compensazione “reale”): alcune riflessioni alla luce della riforma del diritto societario (a commento di Cass., 7 ottobre 2003 n. 38110), in Giurisprudenza Commerciale, 2004, II, pag. 611. In dottrina vi sono posizioni discordanti, come quella per la quale il limite temporale per la produzione del vantaggio compensativo dovrebbe essere quello dell’ ’uscita’ dal gruppo (Sbisà, Responsabilità della capogruppo e vantaggi compensativi, in Contr. imp., 2003, 604) ovvero l’instaurazione del giudizio (Cariello, Direzione e coordinamento di società e responsabilità: spunti interpretativi iniziali per una riflessione generale, in Riv. soc., 2003, 1248).

In realtà il problema sembra poter essere affrontato in una duplice prospettiva. Al fine del far venir meno l’interesse dell’attore all’azione di risarcimento, è ovviamente sufficiente che la compensazione avvenga, pur se in corso di causa (Rordorf, I gruppi nella recente riforma del

diritto societario, in Società, 2004, 543). Il problema è, tuttavia, se tali compensazioni possano essere considerate ‘corrette’ o non (ai fini, ad esempio, della revoca per giusta causa dell’amministratore), e sicuramente non sarebbero tali misure compensative poste in essere solo

in seguito alla instaurazione del giudizio di risarcimento del danno.

[14] Che è sostanzialmente il modus operandi tedesco. In Germania, infatti, il vantaggio compensativo funziona come una sorta di storno contabile à Operazione contabile di pari valore che reintegri il danno. M. S. SPOLIDORO,  Tutela dei soci della capogruppo in Germania (con uno  sguardo all’Italia), Riv. soc. 1986, 1299.

[15] Angelici, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale, Padova, Cedam, 2003, 143; Niutta, I gruppi di società nella legge delega del 3 ottobre 2001, in Riv. dir. comm., 2002, I, 361 ss.

[16] Nell’esempio à A: capogruppo; B e C: eterodirette e collegate.

[17] Il riferimento è all’art. 2497 c.c.

[18] Per un riscontro dottrinale sul tema del principi di corretta gestione correlati all’analisi dell’art. 2497 c.c., si può far riferimento (tra gli altri) al contributo di G. Scognamiglio , ‘Clausole generali’, Principi di diritto e Disciplina dei Gruppi di società, in Rivista Orizzonti del Diritto Commerciale, l, 2013.

[19] La rubrica dell’art. 2497 quinquies c.c. è Finanziamenti nell’attività di direzione e coordinamento. Il codice enuncia espressamente: “Ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica l’articolo 2467.”

A sua volta, l’articolo 2467 del c.c., in tema Finanziamento dei soci (l’articolo è contenuto Codice Civile , LIBRO QUINTO – Del lavoro , Titolo V – Delle società (artt. 2247-2511) , Capo VII – Della società a responsabilità limitata , Sezione II – Dei conferimenti e delle quote), recita: “Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito.
Ai fini del precedente comma s’intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”.

[20] Anche se il punto non è pacifico in dottrina, cfr. M. Maugeri, I finanziamenti ‘anomali’ endogruppo, in Banca Borsa Titoli di credito, fasc. 6, 2014, pag. 726.

[21] Irace, Art. 2497 quinquies, in La riforma delle società a cura di Sandulli e Santoro, III (Artt. 2462-2510 cod. civ.), Torino, 2003, 341. Optano per una applicazione analogica dell’art. 2497 quinquies alla S.p.A. monade, giungendo al risultato di restringere l’ambito soggettivo della postergazione legale in ambito azionario ai soli prestiti erogati dal socio di controllo, Angelici, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale2, Padova, 2006, 62.

[22] Baccetti, Creditori extracontrattuali, patrimoni destinati e gruppi di società, Milano, 2009, 666 s.; De Luca Picione, Operazioni finanziarie nell’attività di direzione e coordinamento, Milano, 2008, 31. Ma anche questo aspetto è discusso in dottrina. In realtà, sul punto è intervenuto Il D.L. 1 luglio 2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla L. 3 agosto 2009, n. 102, il quale ha disposto (con l’art. 19, comma 6) che “L’articolo 2497, primo comma, del codice civile, si interpreta nel senso che per enti si intendono i soggetti giuridici collettivi, diversi dallo Stato, che detengono la partecipazione sociale nell’ambito della propria attività imprenditoriale ovvero per finalità di natura economica o finanziaria”.

[23] U. Tombari, Diritto dei gruppi di imprese, Milano, 2010, 73.

[24] Terranova, Art. 2467, in Società di capitali. Commentario a cura di Niccolini e Stagno d’Alcontres, III, Napoli, 2004, 1473.

[25] Rondinone.

[26] Miola, Tesoreria accentrata nei gruppi di società e capitale sociale, in La struttura finanziaria e i bilanci delle società di capitali. Studi in onore di Colombo, Torino, 2011, 52, nt. 49.

[27] Perone, La postergazione dei finanziamenti ascendenti infragruppo, in Giur. comm., 2012, I, 894.

[28] Cfr. E. Codazzi, Enti pubblici e direzione e coordinamento di società: considerazioni alla luca dell’art. 2497 comma 1 c.c., in Giurisprudenza Commerciale, fasc. 6, 2015, 1041 e ss.

[29] La concessione di uno statuto per così dire ‘privilegiato’ in capo a colui che dirige e coordina discenderebbe essenzialmente dalla presa d’atto da parte del legislatore della meritevolezza di tale modello di organizzazione dell’impresa [si veda in particolare Codazzi, L’ingerenza nella gestione delle società di capitali tra “atti” e “attività”, Milano, Giuffrè, 2012, spec. 189 ss.]. Sul significato dell’art. 2497, c. 1, parte seconda, che secondo autorevole dottrina introdurrebbe nel nostro ordinamento la nota teoria sui c.d. ‘vantaggi compensativi’ (su cui, in particolare, Montalenti, Conflitto di interessi nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi, in Giurisprudenza Commerciale, 1995, I, 710 ss.), per tutti Sbisà, sub art. 2497 in Direzione e coordinamento di società, a cura di Sbisà, in Commentario alla riforma delle società diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari, Milano, Egea, 2012, 54 ss.; Valzer, La responsabilità da direzione e coordinamento di società, Torino, Giappichelli, 2011, spec. 58 s. In particolare, nella valutazione della compensazione tra costi e benefici della direzione unitaria, sussiste in dottrina la tendenziale contrapposizione tra coloro che si basano su un giudizio ex post e in concreto (metodo cd. quantitativo o cd. ragionieristico) e coloro che invece si basano su un giudizio effettuato ex ante e in astratto: in particolare per Montalenti si veda nota 8; Sulla valutazione in termini ‘quantitativi’ dei vantaggi compensativi, Rondinone, Società (Gruppi di), in Dig. disc. priv. – sez. comm., Aggiornamento5, Torino, Utet, 2009, 638 ss., che propende per l’interpretazione della norma più rigorosa possibile; Codazzi, Vantaggi compensativi e infedeltà patrimoniale (dalla compensazione ‘virtuale’ alla compensazione ‘reale’): alcune riflessioni alla luce della riforma del diritto societario, in Giurisprudenza Commerciale, 2004, II, 608 ss.; Ead., Bancarotta fraudolenta e vantaggi compensativi: alcune riflessioni sul concetto di distrazione nei gruppi, ivi, 2008, II, 774; Sacchi, Sulla responsabilità da direzione e coordinamento nella riforma delle società di capitali, ivi, 2003, I, 672 ss.; Scognamiglio, ‘Clausole generali’, principi di diritto e disciplina dei gruppi di società, in Studi in ricordo di Pier Giusto Jaeger, Milano, Giuffrè, 2011, 603 ss.

[30] Così, Codazzi, L’ingerenza nella gestione delle società di capitali tra “atti” e “attività”, Milano, Giuffrè, 2012, 257.

[31] Considera l’eventualità di escludere la responsabilità dell’ente pubblico di cui all’art. 2497, c.1 c.c., nel caso che i risultati ottenuti complessivamente dall’attività di direzione e coordinamento sulle partecipate siano percepibili in termini di “miglioramento dei servizi resi alla collettività e di realizzazione degli obiettivi del bilancio programmatico”, Valaguzza, Società miste a partecipazione comunale, Ammissibilità e ambiti, Milano, Giuffrè, 2012, 198.

[32] Per l’orientamento giurisprudenziale, tendente ad escludere l’ estensibilità all’ente pubblico delle posizioni debitorie della società in liquidazione, si veda, tra le altre, Corte dei conti, sez. reg. contr. Liguria, delib. 28 novembre 2013, n. 82, in www.corteconti.it, che, precisa: “in capo all’Ente locale non sussiste alcun obbligo di farsi carico dei debiti della società partecipata in liquidazione qualora il patrimonio di quest’ultima non sia in grado di soddisfare le pretese creditorie”. Sull’applicazione di tale principio alla società c.d. in house, si veda Corte dei conti, Sez. reg. contr. Basilicata, delib. 17 maggio 2011, n. 28, in www.corteconti.it, con cui si enuncia che “Anche con riferimento alle società sulle quali l’ente locale esercita un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi si ritiene di dover escludere un regime di responsabilità patrimoniale dei soci, per i debiti della società, diverso e ulteriore rispetto a quello comune”, giungendo così alla conclusione che “non sussiste un obbligo per il Comune di assumere a carico del proprio bilancio i debiti societari rimasti insoddisfatti all’esito della procedura di liquidazione”. Ma si vedano, Corte dei Conti, Sez. reg. contr. Lombardia, delib. 29 giugno 2009, n. 385, ivi, secondo cui il Comune, unico socio che agisce con i poteri di controllo analogo e di stringente direzione e coordinamento della società in house, in caso di insolvenza societaria risponde dei debiti di quest’ultima, con conseguenti ripercussioni negative sull’assetto finanziario dell’ente pubblico; e anche il recente parere della Corte dei conti secondo cui “non vi è alcun motivo per escludere che l’ente locale debba far fronte ai debiti della propria società in house che non sono stati soddisfatti in seguito alla liquidazione a causa dell’incapienza del capitale sociale”, ritenendo che “l’obbligo di pagare i creditori sociali, riguardando soltanto i debiti non soddisfatti nel corso della liquidazione della società in house, non si pone in contrasto con il divieto di ripianamento delle perdite sancito dall’art. 6, comma 19, del d.l. 78/2010 convertito, con modificazioni, dalla legge 122/2010, che è stato previsto per perseguire ‘una maggiore efficienza delle società pubbliche’ “ (così, Corte dei Conti, Sez. reg. contr. Piemonte, delib. 19 gennaio 2012, n. 3, in www.corteconti.it).

[33] L’Articolo 81 è contenuto nella Parte ll (Ordinamento della Repubblica), Titolo l (Il Parlamento), Sezione ll (la formazione delle leggi) della Costituzione della Repubblica Italiana ed enuncia solennemente:

“Lo Stato assicura l’equilibrio tra le entrate e le spese del proprio bilancio, tenendo conto delle fasi avverse e delle fasi favorevoli del ciclo economico.

Il ricorso all’indebitamento è consentito solo al fine di considerare gli effetti del ciclo economico e, previa autorizzazione delle Camere adottata a maggioranza assoluta dei rispettivi componenti, al verificarsi di eventi eccezionali.

Ogni legge che importi nuovi o maggiori oneri provvede ai mezzi per farvi fronte.

Le Camere ogni anno approvano con legge il bilancio e il rendiconto consuntivo presentati dal Governo.

L’esercizio provvisorio del bilancio non può essere concesso se non per legge e per periodi non superiori complessivamente a quattro mesi.

Il contenuto della legge di bilancio, le norme fondamentali e i criteri volti ad assicurare l’equilibrio tra le entrate e le spese dei bilanci e la sostenibilità del debito del complesso delle pubbliche amministrazioni sono stabiliti con legge approvata a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera, nel rispetto dei princìpi definiti con legge costituzionale.”

[34] Per tutti, E. Codazzi .

[35] Corte dei Conti, Sez. reg. contr. Piemonte, delib. 19 gennaio 2012, n. 3, secondo cui “ove si voglia dare prevalenza al dato formale, e ritenere che, trattandosi di enti che hanno assunto la forma societaria, opera nei loro confronti la limitazione della responsabilità al solo patrimonio sociale, in base al principio sancito per le società di capitali dagli articoli 2325 e 2462 cod. civ., deve ritenersi applicabile la responsabilità dell’ente pubblico nei confronti dei creditori sociali sensi dell’art. 2497 cod. civ., atteso che il controllo analogo determina l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento nell’interesse istituzionale dell’ente pubblico e non nell’interesse esclusivo della società controllata”.

[36] In tale prospettiva, Goisis, Il problema della natura e della lucratività delle società in mano pubblica alla luce dei più recenti sviluppi dell’ordinamento nazionale ed europeo, in Dir. econ., 2013, 41 ss.; e più approfonditamente in Contributo allo studio delle società in mano pubblica come persone giuridiche, Milano, Giuffrè, 2004, 67 ss.

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