CESSIONE DEL RAMO D’AZIENDA: infranto il dogma della immodificabilità soggettiva dell’offerente
Con l’art 51 del codice degli appalti è stato infranto il dogma della immodificabilità soggettiva dell’offerente nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.
Vi è il riconoscimento dell’obbligo della stazione appaltante di verificare, ai fini di una corretta amministrazione della procedura, il possesso, da parte dell’impresa cessionaria, dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, avendo riguardo al momento in cui si è prodotta la modificazione soggettiva.
L’art 51, non proceduralizza in modo puntuale le modalità di verifica della documentazione relativa alla sussistenza dei requisiti in capo al soggetto risultante dalle operazioni normativamente contemplate di modificazione soggettiva.
Questi i principi affermati dal T.A.R. Milano, Sezione Quarta, Pres. Domenico Giordano – Est. Concetta Plantamura, nella sentenza n. 897 del 7 aprile 2015.
Nel caso di specie la società ricorrente impugnava l’aggiudicazione, disposta in favore della società contro-interessata (Caio), la quale non aveva partecipato ab origine alla gara d’appalto, ma vi era subentrata soltanto a seguito di cessione del ramo d’azienda disposta dalla società Sempronio, aggiudicataria della gara d’appalto.
Le censure, vertevano, tra l’altro, sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 51 d.lgs. n.163/2006. Secondo la prospettazione del ricorrente, a dispetto di quanto prescritto dall’art. 51 cit., che àncora il subentro nella gara al “previo accertamento” da parte della stazione appaltante dei requisiti di ordine generale e speciale, nel caso di specie, nessun accertamento sarebbe stato predisposto.
In aggiunta a ciò la ricorrente contestava in capo a Caio la mancanza dei requisiti generali e speciali, richiesti nella gara d’appalto oggetto di contestazione.
Il T.A.R. ha rigettato il ricorso proposto.
Per quanto concerne il primo motivo il Collegio ha innanzitutto chiarito che, ai sensi dell’art. 51 codice appalti, d.lgs. 12/04/2006, n. 163 non vi è necessità di presentare la domanda di partecipazione alla gara da parte del cessionario di azienda o ramo di essa.
Ha inoltre ricordato che attraverso tale disposizione “è stato infranto il dogma dell’immodificabilità soggettiva dell’offerente nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici”, ammettendosi con l’art 51 che la cessione dell’azienda o di un suo ramo comporta il subentro dell’impresa cessionaria alla cedente e condiziona tale effetto alla sola verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo alla cessionaria.
Proprio sul tema della esegesi della disposizione in esame il T.A.R. si è soffermato, ammettendo che, dal tenore letterario della norma, l’unico obbligo in capo alla stazione appaltante è quello di verificare la sussistenza, ai fini di una corretta amministrazione della procedura, del possesso, da parte dell’impresa cessionaria, dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, avendo riguardo al momento in cui si è prodotta la modificazione soggettiva.
Infatti il Collegio richiamando un consolidato orientamento del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, sent. n. 55/2015) ha affermato che la norma citata non stabilisce un obbligo di comunicazione alla stazione appaltante degli eventi indicati nella stessa disposizione e, soprattutto, non proceduralizza in modo puntuale le modalità di verifica della documentazione relativa alla sussistenza dei requisiti in capo al soggetto risultante dalle operazioni normativamente contemplate.
In disparte l’insussistenza di un “formale” onere di comunicazione, ai sensi del citato art. 51 cod. contratti, va osservato che Caio aveva provveduto, già nell’agosto del 2013 e pochi giorni dopo la cessione del ramo d’azienda, a comunicare alla stazione appaltante l’avvenuta cessione e a trasmettere la relativa documentazione (concernente sia l’atto di conferimento del ramo d’azienda, che la visura e l’atto costitutivo della cessionaria, la delibera di aumento del capitale di quest’ultima, nonché la relazione di stima, con accluso elenco dettagliato delle risorse, strumentali ed umane e, dunque, dei rapporti giuridici ceduti a Caio).
Pertanto, dalla documentazione allegata alla summenzionata comunicazione era ben possibile, da parte della stazione appaltante, apprezzare, così come di fatto avvenuto, il possesso dei requisiti di carattere speciale richiesti per la partecipazione alla gara.
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Cessione d’azienda a titolo oneroso
