Cessione di cubatura e diritti edificatori: nozione, problematiche e differenze anche alla luce della recente giurisprudenza

Sommario: 1. Cessione di cubatura: nozione – 1.1. I requisiti – 1.2. Natura giuridica – 1.2.1. Prima della Novella del 2011 – 1.2.2. Dopo la Novella del 2011 – 1.2.3. L’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite – 2. Diritti edificatori: inquadramento – 2.1. Tipologie e circolazione – 2.2. Le differenze con la cessione di cubatura – 2.3. Le tesi sulla natura giuridica ed il recente arresto delle Sezioni Unite 2020

1. Cessione di cubatura: nozione

La cessione di cubatura è il contratto con il quale il proprietario di un’area edificabile trasferisce al proprietario di un’area rientrante nella medesima zona del PRG tutta, ovvero una parte, della potenzialità edificatoria del proprio fondo, incrementando in tal modo la cubatura del cessionario, il quale potrà ottenere dal Comune un titolo abilitativo più ampio che gli consentirà di realizzare una volumetria maggiore sul proprio fondo.[1] Il termine cubatura costituisce una formula ingegneristica con cui si indicano le dimensioni che una costruzione potrà avere in punto di metri cubi edificabili. Il proprietario, quindi, potrà chiedere al Comune il permesso di costruire per la cubatura prevista oppure, come visto, cederla tutto o in parte.

La cubatura può essere attribuita dal Comune ad un soggetto anche al di là di quanto previsto dagli strumenti urbanistici; è il caso degli accordi compensativi, a fronte di cessione di terreni, perequativi o premiali per interventi di riqualificazione urbana. In tal modo il soggetto acquisterà un credito volumetrico che potrà essere trasferito e circolare autonomamente

1.1. I requisiti

La cessione di cubatura configura, pertanto, un negozio giuridico di trasferimento. Tre sono i requisiti essenziali che dovranno caratterizzare il contratto:

– l’accordo deve intercorrere tra proprietari di fondi diversi ma che appartengano alla medesima zona. Tale elemento distingue la cessione di cubatura dall’asservimento su proprio fondo, che ricorre allorché un unico soggetto proprietario di due fondi, volendo costruire una maggiore volumetria solo su un fondo, si obbliga con la PA a non costruire sull’altro fondo;

– il negozio di cessione non deve contrastare con le specifiche previsioni dello strumento urbanistico;

– non deve esserci alcuna censura da parte della PA.

1.2. Natura giuridica

La questione è stata sempre fortemente dibattuta e le tesi formatesi sul punto sono numerose. In ogni caso è possibile individuare la novella del 2011, con la quale è stato introdotto in n. 2 all’art. 2643 c.c., quale momento spartiacque. Infatti, prima dell’intervento normativo indicato, le tesi relative alla natura giuridica potevano distinguersi in quella a base negoziale, in cui veniva valorizzata l’autonomia negoziale, e quelle minoritarie a base amministrativa che, al contrario, assegnava centralità al provvedimento amministrativo.

1.2.1. Prima della Novella del 2011

Nell’alveo delle tesi amministrative gli orientamenti sono principalmente due:

Negozio ad effetti obbligatori, secondo cui la cessione di cubatura costituirebbe un procedimento a formazione progressiva il cui fulcro sarebbe il provvedimento amministrativo con cui il Comune rilascia il permesso di costruire maggiorato. In quest’ottica il negozio tra privati produce solamente effetti obbligatori[2] e costituisce la conditio sine qua non per l’ottenimento del provvedimento amministrativo, il quale conclude il procedimento e determina la modifica del PRG necessaria per l’attribuzione di una maggiore volumetria al cessionario. Tale orientamento è criticato per la scarsa attenzione agli interessi delle parti; il negozio di cessione di cubatura, infatti, essendo ad effetti obbligatori non sarebbe trascrivibile e quindi non opponibile ai terzi.

Autosufficienza del provvedimento amministrativo, secondo il quale per la cessione di cubatura non occorrerebbe un atto negoziale privato, in quanto tale cessione si realizzerebbe solo tramite il provvedimento amministrativo. Pertanto, a tal fine sarebbe sufficiente che il cessionario renda nota al Comune l’adesione del cedente al trasferimento di cubatura nelle forme più varie. In tal modo non vi sarebbero le problematiche di opponibilità ai terzi precedentemente rilevate.

Nell’ambito delle maggioritarie tesi a base negoziale gli orientamenti sono più numerosi ed in particolare si è sostenuto che la cessione di cubatura costituisse un:

Diritto di superficie, tesi tuttavia criticata in quanto il cessionario del diritto di cubatura non acquista il diritto di edificare sul fondo altrui, ma di incrementare la facoltà edificatoria sul proprio fondo.

Vincolo unilaterale, secondo cui la cessione di cubatura sarebbe un vincolo unilaterale nei confronti della PA; tramite l’atto di asservimento il proprietario di un fondo si impegnerebbe a non richiedere il permesso di costruire sul fondo medesimo e, di conseguenza, farebbe seguito il rilascio ad altro soggetto un permesso di costruire per una volumetria superiore.

Negozio costitutivo di servitù, tesi criticata non tanto per l’assenza della necessaria vicinanza dei fondi, in quanto la cessione di cubatura atterrebbe a fondi rientranti nella medesima zona, ma perché l’interesse del preteso titolare della servitù attiva non è quello di costituire una servitù di non edificare a carico del cedente, ma quello di acquisire il diritto di costruire lui stesso per una cubatura maggiore.

Negozio di destinazione ex art. 2645-ter c.c. poiché il proprietario del fondo con l’atto di cessione si obbliga a non utilizzare l’area di sua proprietà per fini edificatori, imponendo un vincolo di non edificazione sull’area; il rilascio del permesso di costruire ad opera della PA è una conditio juris cui l’efficacia del negozio tra privati è condizionata.

Nuovo diritto reale, secondo la tesi maggioritaria prima della novella, la cessione di cubatura altro non è che un negozio traslativo di un diritto reale risolutivamente condizionato dal mancato rilascio del permesso di costruire maggiorato da parte della PA. Orientamento criticato per l’assenza di un referente normativo in tal senso e conseguente violazione del principio del numerus clausus dei diritti reali.

Dunque, prima della novella, due erano i principali filoni relativi alla natura giuridica della cessione di cubatura e due erano anche le conseguenze: chi propendeva per la realità riteneva anche che essa dovesse essere trascritta; di contro di riteneva il carattere obbligatorio di tale negozio ne escludeva la trascrivibilità con rimedio solo risarcitorio in caso di inadempimento.

1.2.2. Dopo la novella del 2011

Nel 2011 viene inserito nell’art. 2643 cc il n. 2-bis nel quale viene previsto che sono soggetti a trascrizione: “i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale”.

Con l’introduzione della norma suindicata, secondo la tesi assolutamente prevalente, si sarebbe avallato l’orientamento sostenitore della presenza di un vincolo reale, non potendosi più negare che il contratto di cessione di cubatura rientri tra quelli ad effetti reali.

Ciò posto, con l’introduzione della norma perdono la loro validità le tesi che qualificavano la cessione di cubatura in termini di servitù o di negozio di destinazione e ciò per il semplice fatto che la norma fa riferimento al trasferimento di diritti edificatori. La tesi prevalente in passato, che parrebbe maggiormente in linea con la novella del 2011, è quella secondo cui la cessione di cubatura costituirebbe di un nuovo diritto reale immobiliare. In particolare, il cedente, distaccando in tutto o in parte la facoltà di costruire inerente al proprio diritto di proprietà e formando un diritto a sé stante, trasferirebbe tale diritto ad altro soggetto proprietario di un fondo contiguo. Una simile qualificazione, inoltre, supererebbe anche l’obiezione secondo cui, così facendo, si consentirebbe al proprietario di creare un nuovo diritto reale immobiliare violando il numerus clausus; infatti, con l’art. 2643 n. 2-bis c.c. si legittima l’idea di una tipizzazione ad opera del legislatore di un nuovo diritto reale.

Tuttavia, anche in tal caso vi sono obiezioni rilevanti. In particolare, si è osservato che la cessione di cubatura può avvenire anche nella forma “dematerializzata”, cioè quando la volumetria non viene trasferita da un fondo ad un altro, ma viene acquistata dal proprietario del fondo tramite un accordo con la PA o con altri soggetti, anche a prescindere dalla contiguità spaziale dei fondi. È evidente che in tal caso manca del tutto l’inerenza al fondo, ragion per cui è difficile affermare che la vicenda abbia un carattere reale.

Autorevole dottrina offre una diversa ricostruzione, secondo la quale la cessione di cubatura rientrerebbe nei negozi ad efficacia reale ed avrebbe ad oggetto la chance edificatoria derivante dall’interesse legittimo pretensivo in capo al cedente nel procedimento amministrativo.  L’impostazione si basa sul seguente ragionamento: l’interesse legittimo, quale situazione giuridica sostanziale correlata al bene della vita e valutabile economicamente, può circolare mediante un contratto ad effetti reali; ai sensi dell’art. 1376 c.c. per effetto del consenso delle parti, oltre alla proprietà di una cosa determinata e la costituzione o il trasferimento di un diritto reale, è possibile trasferire anche un altro diritto. Tale espressione può, tramite una lettura evolutiva, ricomprendere al suo interno anche l’interesse legittimo, che si sostanzia in una situazione molto simile a quella che avviene in caso di trasferimento di un diritto di credito che, certamente, rientra nell’altro diritto. Nella cessione di cubatura, infatti, il cessionario vanta un’aspettativa a che la PA rilasci il titolo abitativo maggiorato. Tale aspettativa, vista la discrezionalità in capo alla PA, se da un lato non configura un diritto di credito, dall’altro costituisce una situazione simile alle ipotesi in cui il diritto di credito sia solo sperato e poiché il trasferimento di quest’ultimo ai sensi dell’art. 1376 cc è sempre possibile, non vi sarebbe ragione per negare la trasferibilità anche della chance edificatoria derivante da un interesse legittimo pretensivo.

1.2.3. L’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite

La questione è ancora aperta ed infatti è stata recentemente chiesto alle Sezioni Unite di far chiarezza in merito alla natura di un simile negozio. In particolare, seppur ai fini dell’imposta di registro, la VI sezione della Cassazione con l’ordinanza interlocutoria del 15 settembre 2020, n. 19152 ha affermato che “Orbene, la diversità di indirizzi giurisprudenziali dei quali si è dato conto sembrano dunque giustificare un intervento chiarificatore delle Sezioni Unite in ordine alla questione di massima di particolare importanza, ex art. 374 c.p.c., comma 2, relativa alla qualificazione giuridica dell’atto di cessione di cubatura ai fini dell’applicazione dell’imposta di registro, apparendo altresì necessario indagare sui possibili effetti e sulla natura giuridica del diniego di autorizzazione da parte dell’amministrazione comunale rispetto all’eventuale imposizione fiscale applicata sul presupposto della qualificazione dell’atto di cessione come negozio immediatamente traslativo del diritto edificatorio. Parimenti necessaria risulterà la verifica delle ricedute ai finì fiscali delle sopravvenienze di carattere urbanistico successive alla cessione.Non sembra, d’altra parte, al Collegio possibile operare una reductio ad unum dell’indirizzo espresso dalla sezione quinta civile con i risultati interpretativi stratificati presso la seconda sezione civile, ravvisandosi tra gli orientamenti dei quali si è dato conto un’ontologica inconciliabilità che riverbera i propri effetti ai fini dell’applicazione della tipologia dei coefficiente previsto in tema di imposta di registro, rilevando l’alternativa secca fra atto traslativo e atto avente natura patrimoniale.”

2. Diritti edificatori: inquadramento

Premesso che l’esistenza dei diritti edificatori è una “conseguenza civilistica” dei sistemi di perequazione urbanistica, le cui ragioni vanno individuate nell’esigenza di superare le sperequazioni derivanti dalla zonizzazione ad opera del PRG, l’espressione diritti edificatori è contenuta nell’art. 2643 c.c. che al n. 2 bis parla, volutamente in maniera ampia, di “diritti edificatori comunque denominati”. In tal modo si superano le espressioni passate di volumetria e cubatura, volendosi attribuire una piena commerciabilità anche solo alle possibilità edificatorie. Il cambio di passo, infatti, è netto e se si volge lo sguardo alle modalità circolazione ed alle diverse tipologie di diritti edificatori emergono nitidamente le differenze con la cessione di cubatura.

2.1. Tipologie e circolazione

In particolare, per quanto concerne le diverse tipologie di diritti edificatori, può farsi riferimento ai diritti edificatori:

Perequativi, i quali sono assegnati dopo la formazione del piano e saranno commerciabili dal momento di approvazione dello stesso in quanto il terreno verrà dotato di una propria volumetria. In tal caso la fonte del diritto edificatorio perequativo è direttamente il piano. Il meccanismo che sta alla base è il seguente: ogni proprietario di un’area edificabile non potrà sfruttare a pieno il suo jus aedificandi perché l’area non raggiunge la soglia necessaria, il c.d. indice di edificabilità, per edificare; ragion per cui il proprietario sarà incentivato a procurarsi altrove il quantum volumetrico mancante per poter edificare e, di conseguenze, avrà interesse ad acquistare i diritti edificatori dei fondi che, al contrario, non sono edificabili.

Compensativi, son riconosciuti come alternativa all’indennizzo in seguito alla cessione alla PA del fondo ovvero in caso di reiterazione di vincoli espropriativi. In tal caso la fonte non è il piano ma verranno assegnati al soggetto proprietario del fondo solo all’esito della concreta cessione di quest’ultimo. La funzione è chiaramente quella indennitaria, trattandosi di diritti volti a ristorare i proprietari.

Incentivanti, detti anche premiali, sono una sorta di corrispettivo che la Pubblica Amministrazione attribuisce, in aggiunta a quelli già previsto dal piano regolatore generale, a coloro i quali abbiano posto in essere condotte di interesse pubblico come, per esempio, opere di riqualificazione urbanistica, ambientale. In tal caso i diritti edificatori costituiscono un bonus ulteriore a quelli già attribuiti al proprietario. Anche in tal caso la fonte non è il piano e il diritto edificatorio aggiuntivo si ottiene solo ex post, ovverosia in seguito alla condotta posta in essere dal proprietario e solo a partire da questo momento il diritto edificatorio potrà entrare nel “mercato volumetrico”.

 Per quanto concerne la circolazione, lo schema è quello del: decollo-volo-atterraggio. In particolare, i diritti edificatori si “staccano” dalla proprietà originaria, c.d. decollo, circolano tramite la loro commercializzazione, c.d. volo, e infine atterrano su un fondo, diverso da quello di partenza, dove verranno concretamente utilizzati per costruire.

2.2. Le differenze con la cessione di cubatura

Chiarito quanto sopra, emergono chiaramente le differenze tra la cessione di cubatura e i diritti edificatori. Mentre nella prima è accentuato il carattere della realità, in quanto i fondi sono entrambi vicini ed entrambi edificabili ragion per cui le fasi di decollo e atterraggio avvengono in aree, se non proprio confinanti, radicate nella stessa zona; nella cessione di diritti edificatori la realità è attenuata, non essendo necessaria la vicinanza dei fondi ed anzi potendosi anche prescindere dall’esistenza di un fondo sul quale “atterrare”, come nel caso dei diritti edificatori incentivanti. In sostanza, nei diritti edificatori il trasferimento può realizzarsi una volta che il diritto è “in volo” e a prescindere sia dal decollo che dall’atterraggio.

In conclusione, la linea di demarcazione tra la cessione di cubatura e i diritti edificatori si coglie nella capacità circolatoria, la quale necessita dell’esistenza e dell’individuazione dei due fondi vicini nel primo caso, mentre è completamente svincolata da tali requisiti nel secondo.

2.3. Le tesi sulla natura giuridica ed il recente arresto delle Sezioni Unite

Così come per la cessione di cubatura, anche per i diritti edificatori l’individuazione della natura giuridica costituisce un tema molto dibattuto sul quale si sono recentemente espresse le Sezioni Unite con la sentenza del 20 ottobre 2020 numero 23902. Le tesi sul tappeto sono molteplici.

Un primo orientamento, similmente a quanto sostenuto con riferimento alla cessione di cubatura, ritiene che i diritti edificatori siano assimilabili a dei diritti di credito ed il relativo contratto avrebbe effetti obbligatori. La previsione del nuovo 2-bis dell’art. 2643 c.c. non può considerarsi la prova della realità di tali diritti, ritrovandosi nell’ordinamento ipotesi in cui è prevista la trascrizione di contratti ad efficacia obbligatoria.

Altra tesi, poiché il concreto esercizio del diritto edificatorio necessita di una attività da parte della PA, ritiene di doverlo qualificare alla stregua di un interesse legittimo pretensivo ed in tal caso la prevista trascrizione degli atti traslativi avrebbe la funzione di mera pubblicità-notizia, anche perché sarebbe difficile ipotizzare un conflitto tra più aventi causa visto che l’esercizio del diritto è condizionato al rilascio del provvedimento amministrativo.

Altra opzione interpretativa ha sostenuto che in tal caso vi sia un nuovo bene di pertinenza immateriale, analogamente alle quote-latte. Si tratterebbe di un bene immobile virtuale dotato di valore economico e compatibile con la nozione di bene ex art. 810 cc.

Come anticipato, sono di recente intervenute le Sezioni Unite, le quali hanno ritenuto che i diritti edificatori non sono né diritti reali né obbligazioni propter rem. In particolare il supremo consesso ha affermato che la loro completa autonomia dal fondo di decollo e la totale ambulatorietà, costituiscono un ostacolo insormontabile che impedisce di affermarne la natura reale; infatti: “Non può negarsi che la fattispecie presenti una necessaria duplice connessione fondiaria nel richiedere che il diritto edificatorio scaturisca da un terreno (di decollo) per poi essere esercitato su un altro terreno (di atterraggio); ma si tratta di una connessione funzionale estrinseca e non ricostruibile in termini di realità, dal momento che il diritto, o credito, edificatorio che dir si voglia non è inerente né immediatamente pertinente al fondo di partenza, di cui neppure costituisce una qualità intrinseca atta ad essere economicamente valorizzata solo nel trasferimento congiunti con esso”. Il difetto di inerenza, tra l’altro, è di palmare evidenza nella fase del “volo” dei diritti edificatori.

Inoltre, un sostrato di realità non può essere recuperato nemmeno ricorrendo alla figura dell’obbligazione propter rem perché essa, al pari dei diritti reali di cui è estrinsecazione, è caratterizzata dalla tipicità, per cui può sorgere per contratto solo nei casi e con il contenuto espressamente previsto dalla legge. Inoltre, per le ragioni viste in precedenza, nel diritto edificatorio è escluso per definizione il diritto di seguito con il terreno. Ancora, l’obbligazione propter rem è un vincolo per il proprietario che viene a trovarsi in posizione debitoria, si pensi alle spese condominiali a carico del proprietario/condomino, mentre il diritto edificatorio attribuisce un credito “sperato” nei confronti della PA.

[1] La possibilità di cedere la cubatura non è osteggiata dalla pianificazione, già realizzata a monte dall’amministrazione. Gli standard edilizi, infatti, individuano indici edilizi per “zone” e non per singole aree: ciò permette la circolazione della volumetria, nella stessa zona, senza la modifica dell’indice edilizio già definito. La cessione è considerata ammissibile poiché il trasferimento della volumetria rispetta i limiti della pianificazione urbanistica; è irrilevante, a tal fine, che la potenzialità edificatoria di una determinata zona del PRG sia utilizzata da un solo soggetto in un punto definito, oppure da più soggetti pro quota.

[2] In particolare: il cedente si obbligherebbe nei confronti del cessionario a non richiedere per sé un titolo abitativo e a fare tutto ciò che è necessario per agevolare il rilascio del provvedimento a favore dell’altra parte.