Clausola Covid e trattative contrattuali

Sommario: 1. Situazione ed inquadramento del problema – 2. Norme esistenti in materia – 3. Clausole di forza maggiore o hardship – 4. Autonomia negoziale ed inserimento della clausola covid nella contrattazione – 5. Criticità

Premessa

L’attuale situazione di pandemia globale ha prodotto in materia contrattuale quello che da più parti è stato definito c.d. “contenzioso di ritorno” soprattutto nell’ambito della locazione e della locazione commerciale.

Non vi è chi non veda, tuttavia, l’esistenza di tutto un ambito di contrattazione “intermedia” da qui a quando l’emergenza sarà tramontata che appare travolta dalla situazione attuale e che rischia di rimanere paralizzata in attesa di tempi migliori, la quale non può non giovarsi di una clausola preventiva che metta le parti al sicuro dall’immediato domani così incerto.

1. Situazione ed inquadramento del problema

Le poche e/o tante trattative negoziali che si sono trovate nella terra di mezzo a monte della normativa emergenziale ed a valle del nuovo lockdown e delle nuove zone rosse. Il riferimento è a tutti quanti avevano formulato una proposta d’acquisto o di vendita, per esempio  immobiliare, con erogazioni di mutui o con problematiche catastali e/o urbanistiche da dover risolvere prima del rogito, messi di fronte alla zona rossa, alla difficoltà di ottenere in tempi brevi la soluzione ai loro problemi dal momento che  gli uffici pubblici lavorano a scarto regime o in smart working.

Potranno rogitare senz’altro in quanto la legge notarile (L.89/1913) prevede l’obbligo per i notai di prestare il loro ministero a chiunque ne faccia richiesta e ciò anche in presenza ed occasione di malattie epidemiche e/o contagiose (artt. 26, 27, 142  L. 89/1913).(1)

Ma l’operatore del diritto accorto non potrà non raccogliere la preoccupazione del proprio cliente nella fase antecedente l’atto, allorquando lo stesso sarà impegnato in una trattativa negoziale non ancora conclusa o alle sue battute iniziali e anzi dovrà, tenuto nel debito conto la emorragica normativa emergenziale, attingere alle norme dell’ordinamento vigenti per cercare di tutelare al meglio il proprio assistito.

E d’altro canto l’esperienza che stiamo vivendo non potrà non essere tesaurizzata. L’esperienza fatta ci renderà fatalmente più attenti per il futuro ad inserire nei contratti e nei formulari misure atte a tutelare i contraenti da situazioni ed eventi come quelli attuali.

2. Norme esistenti in materia

Invero nel nostro impianto normativo esiste l’art. 1256, II comma c.c. che dispone:” il debitore non è responsabile del ritardo per tutto il tempo in cui la prestazione è temporaneamente impossibile ma l’obbligazione si estingue se l’impossibilità perdura”.

L’estinzione della obbligazione per impossibilità definitiva della prestazione o per impossibilità temporanea “protratta”, nei casi stabiliti dal secondo comma dell’art. 1256 c.c., comporta l’applicazione dell’art. 1463 c.c., ai sensi del quale “la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta non può chiedere la controprestazione e, deve restituire quella che abbia ricevuta”…. 

In alcuni casi la prestazione negoziale sarà solo parzialmente o provvisoriamente impossibile senza che ciò comporti l’estinzione del rapporto obbligatorio.

In tale evenienza si pone in rilievo l’art.1464 c.c. relativo alla impossibilità parziale: il contratto non si risolve, ma la parte creditrice della prestazione parzialmente impossibile viene messa davanti a tre possibili opzioni: ha diritto a una riduzione della prestazione che a sua volta la grava; può recedere dal contratto se non è interessata all’adempimento parziale, in ogni caso, a fronte della prestazione temporaneamente impossibile può sospendere l’esecuzione di quella da lei dovuta.(2)

3. Clausole di forza maggiore o hardship

Nei fatti poi i contratti commerciali conoscono le clausole di forza maggiore o hardship ICC (International Chamber of Commerce).(3)

La clausola di forza maggiore inserita nei contratti internazionali e domestici esonera le parti per responsabilità da danni dovuti a fatti non prevedibili ne controllabili che rendono l’esecuzione di un contratto impossibile o eccessivamente onerosa o ne ritardano e sospendono l’esecuzione.

Essa è riconosciuta nella maggior parte degli ordinamenti giuridici anche se la sua disciplina presenta sostanziali differenze tra le diverse leggi nazionali.

La ICC ha previsto la possibilità per le parti, nell’ambito della loro autonomia negoziale, di scegliere di inserirle nei contratti nella loro formulazione lunga ovvero breve.

In presenza della clausola di forza maggiore nessuna delle parti sarà ritenuta responsabile del proprio inadempimento in relazione alle obbligazioni previste qualora sia in grado di provare i) che l’inadempimento è stato provocato da un evento al di fuori del suo controllo e che ii) non era ragionevole aspettarsi che essa al momento di sottoscrivere il presente accordo tenesse in considerazione la possibilità di verificarsi di tale evento e dei suoi effetti sulla sua capacità di adempiere e che iii) non era ragionevolmente possibile evitare o porre rimedio a detto evento o quantomeno ai suoi effetti.

Per effetto di questa clausola e, senza che l’elencazione possa considerarsi esaustiva, un evento di forza maggiore sarà comprensivo di calamità naturali, incendi, inondazioni, guerre (dichiarate e non dichiarate), insurrezioni civili, embarghi, sabotaggi, incidenti, vertenze sindacali, scioperi, provvedimenti di qualsiasi autorità pubblica o governativa, sia locali che nazionali, ivi incluse leggi, ordinanze, norme regolamenti, siano validi o non validi e qualsiasi altra evenienza similare o differente, ivi comprese epidemie.

Qualora si verifichi un evento di forza maggiore la parte che ne subisce le conseguenze (la parte inadempiente) informerà l’altra parte del verificarsi di tale evento e dei suoi effetti sulla possibilità di dare corso alle pattuizioni contrattuali. In tal caso, le parti  si incontreranno per adottare le azioni necessarie per annullare o ridurre gli effetti di tale evento.

Per l’intero periodo in cui l’evento di forza maggiore o i suoi effetti permangono la parte inadempiente non sarà ritenuta responsabile per la sua incapacità di eseguire le proprie obbligazioni, la cui esecuzione è impedita dall’evento di forza maggiore, fermo restando che dette obbligazioni verranno adempiute non appena possibile dopo il venire meno dell’evento di forza maggiore.

Durante il permanere dell’evento di forza maggiore la parte adempiente potrà astenersi dall’eseguire alcune delle obbligazioni previste, se ed in quanto dette obbligazioni siano correlate con le obbligazioni dell’altra parte la cui esecuzione è impedita dal verificarsi di un evento di forza maggiore.

Il Decreto Cura Italia all’art. 91 ha integrato l’art. 3 del DL n. 6 del 23 febbraio 2020 introducendo il comma 6 bis che recita espressamente: “il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutato ai fini della esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore anche relativamente alla applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardi o omessi versamenti”.(4)

Ciò significa, in materia di contratti ed obbligazioni, che la parte inadempiente o in ritardo a causa degli effetti della pandemia, potrà invocare l’esimente della forza maggiore, fatta salva la prova della impossibilità di adempiere la prestazione sia pure parzialmente.

4. Autonomia negoziale ed inserimento della clausola covid nella contrattazione

Dunque, di fronte alla crisi in atto e al solo scopo di preservare il negozio giuridico dalla sua genesi si potranno adottare rimedi già noti al nostro ordinamento, modellati a forma sull’urgenza attuale.

Potrebbe dunque essere una buona idea inserire nel corpo del contratto preliminare o nelle proposta irrevocabile d’acquisto una apposita “clausola covid” figlia o parente stretta della clausola di forza maggiore o sua declinazione che consenta  alle parti, nel rispetto della loro autonomia negoziale, semplicemente di rinegoziare i termini dell’accordo, incontrandosi nuovamente o incontrandosi, se necessario, anche virtualmente su piattaforma telematica o in videoconferenza, con o senza l’agenzia immobiliare (se vi hanno fatto ricorso) per modulare e/o riconsiderare gli accordi presi in funzione degli eventi in continuo divenire.

Una clausola performante alle esigenze delle parti, inserita in modo preventivo nelle contrattazioni che si trovano nel guado creatosi tra ciò che già è accaduto e ciò che accadrà, la clausola del “qui” e “ora”, una clausola per la realtà e nella realtà.

Inserire la clausola covid negli accordi negoziali significa fare preventivamente ciò che abbiamo già fatto o suggerito di fare alle parti in tutti quei casi di inadempimento contrattuale che la pandemia ha generato.

Basti pensare ai contratti di locazione ad uso commerciale ove, a fronte della impossibilità ad eseguire la prestazione da parte del conduttore, abbiamo ipotizzato che, nell’ambito di amichevoli rapporti tra le parti, fosse auspicabile procedere ad una rinegoziazione dell’accordo, ove necessario, anche ricorrendo all’intervento della mediazione, al solo fine di salvare il negozio giuridico e ristabilire quell’equilibrio tra le prestazioni corrispettive che era venuto meno per una causa imprevista ed imprevedibile ispirandoci al principio della buona fede contrattuale.

5. Criticità

L’essenziale appare, tuttavia, a parere di chi scrive, blindare la clausola in modo che non si trasformi in un’arma a doppio taglio che presta il fianco ad intenti dilatori e quindi ancorarla alla durata dello stato d’emergenza ovvero alla durata della pandemia, della zona rossa o del lockdown locale, riconoscendo sempre all’autonomia delle parti libertà nel rispetto della certezza del diritto.

Dunque inserirla nei contratti ma badare bene a definire i contorni di operatività.

1. artt. 26,27, 142 L. 89/1913;

2. Relazione Massimario della Cassazione n.56 08.07.2020;

3. ICC International Chamber of Commerce (clausola di forza maggiore Camera di Commercio Internazionale);

4. art. 91 bis Decreto Cura Italia.