Clausole di esclusione dalla gara pubblica ed avvalimento

Le regole sull’evidenza pubblica previste dal codice dei contratti pubblici ed in particolare alle clausole di esclusione dalla gara trovano la loro ragion d’essere nella necessità di garantire che gli operatori economici di cui all’articolo 45 del D. lgs. N. 50/2016 siano dotati dei requisiti tanto generali quanto speciali richiesti dal codice stesso.

In particolare, il codice dei contratti pubblici contempla i requisiti soggettivi che l’operatore economico deve possedere al fine di assicurare alla stazione appaltante di contrarre con un soggetto moralmente affidabile. Invero, l’articolo 80 del D.lgs. n. 50/2016 prevede che l’operatore economico che non possiede i requisiti di moralità previsti dalla norma stessa sia escluso dalla procedura di gara. Tali requisiti sono tassativi proprio perché volti a garantire l’affidabilità del soggetto con il quale l’amministrazione andrà a stipulare il contratto al termine della procedura di evidenza pubblica ed a seguito dell’aggiudicazione, senza possibilità per l’amministrazione in difetto di essi di poter ammettere il concorrente, escludendosi categoricamente l’esercizio di un potere di tipo discrezionale e valutativo idoneo a sanare la mancanza di detti requisiti. Va osservato che la giurisprudenza amministrativa dell’Adunanza plenaria è intervenuta derimendo un acceso dibattito in ordine alla natura dei requisiti soggettivi: essa ha stabilito come l’impresa, per poter partecipare ad una procedura di gara, debba detenere i requisiti di moralità individualmente e non anche collettivamente.

Alla base dell’esclusione in difetto di detti requisiti non posseduti individualmente da parte dell’operatore economico vi sarebbe un meccanismo di automatismo di tipo sanzionatorio, tale da comportare l’immediata esclusione dalla procedura di gara del concorrente che difetta di tali requisiti di moralità, generando una sanzione a sfavore dell’impresa concorrente.

La finalità della norma è evidente: si vuole evitare che la P.A. stipuli un contratto di appalto o di concessione con un soggetto poco affidabile poiché non dotato di quelle caratteristiche morali tali da abilitarlo a stipulare con essa. Questo spiega perché il legislatore abbia individuato tassativamente i motivi di esclusione dalla gara di un operatore economico. E’ indubbio che tra tali motivi vi sia la commissione di alcuni reati commessi o tentati ai danni della P.A. o reati commessi in forma di associazione ai sensi dell’articolo 416 e 416 bis del c.p., nonché l’inadempimento degli oneri imposti dalla informativa antimafia ex articolo 84 comma 4 bis del d. lgs. N. 159/2001: da essi si ricava la necessità di un’affidabilità e serietà professionale del contraente che intende stipulare con la P.A.

Tuttavia, il legislatore non si è soltanto preoccupato di predisporre dei requisiti di tipo soggettivo, ma ha richiesto all’operatore economico concorrente anche dei requisiti di tipo oggettivo volti ad assicurare la stabilità economico-finanziaria e solvibilità nell’esecuzione del contratto della futura controparte contrattuale della P.A. Per questo il codice dei contratti pubblici contempla all’articolo 83 dei requisiti speciali in grado di attestare la capacità tecnica- professionale dell’impresa nonché la sua solidità patrimoniale.

Orbene, con riferimento alle due tipologie di requisiti richiesti per la partecipazione alla procedura di gara, la dottrina richiede che mentre i requisiti soggettivi debbano necessariamente essere posseduti da ogni singolo operatore economico a pena di esclusione dalla gara stessa, i requisiti oggettivi definiti di qualificazione possono essere raggiunti da un operatore economico, che intende partecipare alla gara pubblica e che non ne sia in possesso, anche attraverso il ricorso ad alcuni istituti di tipo pro-concorrenziale quali il raggruppamento temporaneo di imprese e l’avvalimento.

In particolare, l’avvalimento proprio come quì il raggruppamento temporaneo di imprese nasce per recepire le istanze tipiche del diritto comunitario volto a favorire la concorrenza non soltanto in ambito nazionale ma anche in quello comunitario, favorendo la partecipazione delle piccole e medie imprese alle procedure di gara, contribuendo così ad attuare i principi di libera circolazione delle merci, dei capitali e dei lavoratori così come previsto dal diritto dei Trattati, nell’ottica di un mercato unico europeo.

L’istituto dell’avvalimento viene disciplinato dall’articolo 89 del codice dei contratti pubblici prevedendo che un operatore economico singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45 del D. lgs. N. 50/2016 per un determinato appalto può soddisfare la richiesta dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico o professionale di cui all’articolo 83 comma 1 lettera b) e c) necessari per partecipare ad una procedura di gara avvalendosi di un’impresa ausiliaria che si impegnerà con espressa dichiarazione a mettere a sua disposizione i requisiti e le risorse economiche necessarie a partecipare alla procedura di evidenza pubblica. In tal modo l’impresa ausiliata sprovvista dei requisiti di qualificazione utili per partecipare alla gara può attraverso i requisiti dell’ausiliaria prendere parte alla stessa, previa allegazione della SOA dell’impresa ausiliaria e della dichiarazione sottoscritta da quest’ultima con la quale essa dichiara il possesso dei requisiti di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto dell’avvalimento. Sicché attraverso la presentazione di detta dichiarazione, l’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che potrà partecipare alla gara perché dispone dei mezzi necessari attraverso le risorse apprestate dall’impresa ausiliaria. In tal senso, secondo la giurisprudenza amministrativa e quella comunitaria, l’impresa ausiliaria risponderebbe secondo una logica fideiussoria per l’inadempimento dell’ausiliata e pertanto attraverso l’avvalimento opererebbe una maggior garanzia a favore della stazione appaltante che verrebbe garantita per l’inadempimento dell’ausiliata dall’ausiliaria, ritenendosi ormai configurabile la figura dell’avvalimento di garanzia.

In relazione all’avvalimento è stata discussa in giurisprudenza l’ipotesi della dichiarazione mendace o falsa fornita dalla impresa ausiliaria con la quale essa appalesa requisiti di qualificazione non veritieri secondo quanto previsto dall’articolo 89 comma 1 del d. lgs. n. 50/2016. Tale ipotesi per espressa previsione della norma de qua consentirebbe alla stazione appaltante di escludere l’impresa ausiliaria ed escutere la garanzia. La giurisprudenza amministrativa si è perciò interrogata sulla compatibilità di tale previsione normativa contenuta nel codice dei contratti pubblici con la disciplina ed i principi europei contenuti nell’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE non senza confrontare quest’ultima con lo stesso articolo 89 comma 3 del d.lgs. n. 50/2016.

Quest’ultima disposizione si differenzia dalla prima per due ordini di ragioni: in primis contempla l’ipotesi in cui la stazione appaltante verifica la sussistenza di motivi di esclusione obbligatori dei soggetti dei quali l’operatore economico intende avvalersi o nel caso in cui questi non soddisfino un pertinente criterio di selezione; in secundis perché a differenza dell’ipotesi di dichiarazione mendace dell’impresa ausiliaria, qui la norma non commina la sanzione ma prevede un meccanismo di sostituzione dell’ausiliaria nell’ottica di non pregiudicare l’ausiliata per un comportamento a lei non imputabile. Proprio quest’ultimo aspetto riferito all’articolo 89 comma 1 del codice dei contratti ha portato la giurisprudenza comunitaria ed amministrativa a dubitare della compatibilità di tale norma con la direttiva 2014/24/UE. Quest’ultima all’articolo 63 comma 2 prevede secondo una logica di favor partecipationis che l’operatore economico possa sostituire l’impresa della quale si avvale laddove essa non soddisfi un pertinente criterio di selezione o laddove sussistono motivi obbligatori di esclusione. Pertanto, anche questa norma si pone in linea di continuità con l’articolo 89 comma 3 del d. lgs. N. 50/2016 laddove viene consentito uno strumento di correzione per l’impresa ausliata concorrente, che invece risulta essere eccessivamente danneggiata dalla sanzione prevista dal meccanismo di esclusione contemplato dal comma 1 dello stesso articolo, formulata secondo una logica di automatismo che non lascia margini di valutazione alla stazione appaltante sulla gravità o meno della dichiarazione mendace dell’ausiliaria. Peraltro, autorevole dottrina osserva con riferimento all’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE come questa implicitamente contenga, laddove parla di sussistenza di cause di esclusione anche quella dell’articolo 89 comma 1del codice dei contratti pubblici, sicché alla luce di tale considerazione la giurisprudenza amministrativa ha avvalorato le osservazioni di tale tesi dottrinaria sostenendo l’irragionevolezza della disparità di formulazione tra le due norme ed il contrasto esistente tra la normativa europea e quella interna.

Le medesime tematiche sono state affrontate dalla giurisprudenza amministrativa con riferimento al contratto di subappalto disciplinato dall’articolo 105 del codice dei contratti pubblici. L’articolo 105 del D. lgs. N. 50/2016 definisce il subappalto come il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione della prestazione oggetto del contratto anziché eseguirla personalmente. La norma de qua prevede che l’appaltatore indichi i soggetti subappaltatori e la sussistenza dei requisiti richiesti dall’articolo 80 del codice dei contratti pubblici. Quest’ultimo articolo con riferimento al subappalto prevede al comma 5 lettera f) bis che l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazioni o dichiarazioni non veritiere viene escluso. Questa disposizione ancora una volta commina una sanzione automatica di esclusione che non lascia margine di discrezionalità e di apprezzamento all’amministrazione, ponendosi in contrasto con l’articolo 57 comma 5 della direttiva europea 2014/24/UE. Infatti, la norma de qua prevede che le amministrazioni possono escludere oppure gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano qualunque operatore economico qualora risulti che questi, anche con riferimento al subappalto, per aver omesso o compiuto un atto si trovi in una situazione di cui al paragrafo 4. Tuttavia, la normativa europea contrariamente a quella interna consente all’operatore economico un correttivo rappresentato dalla possibilità di dimostrare in tali circostanze la sua affidabilità aprendo uno spiraglio alla discrezionalità ed al potere valutativo della amministrazione che in tali occasioni può ritenere sufficienti le prove di affidabilità fornite, evitando così di escludere l’operatore economico. Ciò anche in ossequio a quanto già affermata dalla giurisprudenza europea che prevede il subappalto come facoltativo, potendo l’appaltatore eseguire la prestazione in proprio senza ricorrere all’impresa subappaltatrice.

Orbene, dalla direttiva europea in tema di appalto o subappalto si arguisce una disciplina volta a favorire la partecipazione degli operatori economici evitando meccanismi sanzionatori automatici in presenza di difformità dei requisiti previsti dal codice dei contratti pubblici, consentendo dei correttivi in grado di evitare che nel caso delle dichiarazioni difformi o mendaci dell’ausiliaria o del subappaltatore sia l’operatore economico che intende partecipare alla gara ad essere escluso. Ciò contrariamente a quanto stabilito dalla normativa interna per la quale si è auspicato a più voci in dottrina un cambiamento, anche alla luce di rendere effettiva la ragione sottesa alla disciplina europea e cioè quella di garantire la semplificazione e l’apertura del mercato dei contratti pubblici e delle procedure di evidenza pubblica, ratio che è ben evidente nei due istituti dell’avvalimento e del raggruppamento temporaneo di imprese.