Come cambia la responsabilità medica

DISPOSIZIONI IN MATERIA DI SICUREZZA DELLE CURE E DELLA PERSONA ASSISTITA, NONCHE’ IN MATERIA DI RESPONSABILITA’ PROFESSIONALE DEGLI ESERCENTI LE PROFESSIONI SANITARIE

In data 1 gennaio 2017, il Senato della Repubblica ha approvato il decreto legge avente ad oggetto la materia indicata in parte introduttiva.

L’impianto normativo in esame, la cui attuazione definitiva dovrà essere esperita entro la fine dell’anno in corso, detta rilevanti novità un materia di responsabilità sanitaria di strutture e medici e sul contesto assicurativo di riferimento.

Il primo essenziale elemento innovativo concerne le modifiche apportate dall’art. 5 di detto testo normativo, che disciplina le modalità di elaborazione delle c.d. “linee guida”, ossia indicazioni tecniche e scientifiche, nonché comportamentali, alle quali gli esercenti la professione sanitaria saranno tenuti nello svolgimento della propria opera e che saranno strumenti utili per gli organi giudicanti ai fini della valutazione della condotta clinica.

Dette linee guida verranno redatte da associazioni tecnico-scientifiche, le quali dovranno iscriversi presso un apposito albo istituito presso il Ministero della Salute, costituendo condizione di accesso presso quest’ultimo il requisito minimo di rappresentatività sul territorio nazionale.

La rilevanza delle linee guida si coglie in maniera preponderante dall’analisi degli artt. 6 e 7 del testo di cui si tratta, i quali prevedono, rispettivamente, che qualora il medico abbia agito con imperizia, la punibilità in sede penale è esclusa se il professionista si sia attenuto a tali indicazioni scientifiche delle specialità di riferimento e che in sede civile il giudice dovrà tenere conto della condotta del medio adeguatasi alle linee guida nella determinazione del risarcimento del danno.

La rivoluzione copernicana apportata dalla normativa in esame è rappresentata da una controtendenza rispetto all’evoluzione dottrinario-giurisprudenziale dei primi anni del XXI secolo, ossia ricondurre la responsabilità medica nell’alveo degli artt. 2043 e ss. c.c., ossia qualificandola come ipotesi di responsabilità extracontrattuale, in ciò disattendendo le prospettazioni delle germanica teoria del c.d. “contatto sociale”, la quale era stata fruita per qualificare in termini contrattuali la responsabilità medica.

Nondimeno, permane la qualificazione contrattualistica della responsabilità della struttura sanitaria, nonché quella del medico stesso che abbia concluso un accordo sinallagmatico con il paziente.

Un’altra previsione di ragguardevole valenza è costituita dall’art. 8 della normativa oggetto di disamina introduce la possibilità di scelta, per il legale della parte lesa, tra lo strumento alternativo alla lite, sia esso accertamento tecnico preventivo o mediazione, i quali fungono da condizioni di procedibilità dell’azione giudiziale.

In tale contesto pre-contenzioso, un ruolo essenziale è svolto dalle società assicurative che garantiscono le strutture e gli esercenti, le quali saranno chiamate a formulare un offerta di risarcimento del danno al paziente, ovvero a comunicare le ragioni del diniego e, qualora non lo facciano, dovranno rispondere all’organo di controllo, l’Ivass, nel caso di condanna negativa successiva al rispetto del danno.

La ratio che anima la disposizione de qua, ma che in linea generale può ritenersi estensibile a tutta l’intera normativa, è quella deflattiva del contenzioso, perseguita stimolando un contatto diretto tra l’assicuratore del responsabilità e l’asserito danneggiato, con la previsione della partecipazione dell’assicuratore dalle fasi preliminari della controversia, e con onere della stessa impresa di un’attività immediata di istruzione del caso clinico dovendo, pena la sanzione, formulare un offerta risarcitoria in caso di accertamento dell’elemento colposo.

Un’ulteriore incisiva innovazione è rappresentata dall’art 9 del testo in esame, che attribuisce alla giurisdizione esclusiva della Corte dei Conti l’azione di responsabilità erariale per dolo o colpa grave contro il dipendente della struttura sanitaria.

Il corpo normativo, inoltre, contiene una pluralità di importanti innovazioni in tema di assicurazioni del rischio sanitario, comprendendosi all’interno di tale categoria sia l’assicurazione per i sanitari, che quella per le struttura, nonché quella per la salvaguardia dei diritti dei danneggiati.

Specificamente, l’art. 10 della normativa di cui si tratta impone l’obbligo assicurativo per le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private, ma allo stesso tempo, fornendo la possibilità alle aziende sanitarie di dotarsi di altre analoghe misure per la responsabilità civile vero i terzi, fornisce la possibilità di derogare all’obbligo assicurativo, ritenendo nella componente finanziaria di bilancio la riserva tecnica per coprire il rischio di un esborso futuro destinato al danneggiato, c.d. “autoassicurazione”.

L’aspetto maggiormente innovativo risiede nella previsione di una regolamentazione di tali risorse tecniche nel conto economico delle aziende, in tal modo venendosi a creare una contabilità finanziaria che dovrà essere monitorata anche con le comunicazioni (ora obbligatorie) all’Osservatorio nazionale presso il Ministero della Salute.

Parimenti in relazione all’aspetto assicurativo, l’art. 11 del testo in esame indica le condizioni minime di garanzia cui la garanzia assicurativa contratta da medici e strutture sanitarie dovrà avere, in ragione del tempo della copertura.

Invero, quest’ultimo deve coincidere almeno con i dieci anni antecedenti la conclusione del contratto assicurativo, così ampliandosi significativamente il termine retroattivo per le polizze regolate dalla clausola c.d. “claims made”, in ossequio anche ai dettami delle SS.UU. della Corte di Cassazione nella sent. n. 9140 del 2016.

Da ultimo, l’art. 14 del testo approvato al Senato il primo giorno dell’anno in corso, introduce alcune modifiche finalizzate ad implementare la disciplina di costituzione e di funzionalità del Fondo di Garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria.

In particolare, detto Fondo risarcirà i danni derivanti da responsabilità sanitaria allorquando il danno sia di importo eccedente rispetto ai massimali previsti dai contratti di assicurazione stipulati dalle strutture sanitarie ovvero dai medici, nonché nell’eventualità in cui questi ultimi risultino assicurati presso un’impresa che al momento del sinistro si trovi in stato di insolvenza o di liquidazione coatta amministrativa, ovvero vi venga posta successivamente.

Da quanto esposto, si ha agio di inferire come la normativa oggetto di disamina andrà ad incidere in modo sostanziale su una materia che ha assunto sempre maggior rilievo nell’ambito socio-economico, in tal modo fornendo una precipua regolamentazione in una materia fin ora caratterizzata da assoluta incertezza.