Composizione negoziata: disciplina del trasferimento d’azienda

1. Introduzione. L’analisi, in maniera quasi schematica, mira ad illustrare quanto previsto dall’art. 10, comma 1, lett. d), del D.L. n. 118/2021, che riconosce al Tribunale in composizione monocratica la possibilità di autorizzare durante la procedura di composizione negoziata, previa richiesta dell’imprenditore e verificata la funzionalità degli atti rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori, il trasferimento in qualunque forma dell’azienda o uno o più suoi rami senza gli effetti di cui all’art. 2560, comma 2, c.c.; pur rimanendo fermo quanto disciplinato nell’art. 2112 c.c. 

Prima di passare all’analisi del nuovo articolo, per comprenderne a pieno la portata – tutt’altro che scontata – risulta essere necessario soffermarsi su quanto prevede l’art. 2560, comma 2 c.c, ove si sancisce che, nel caso di trasferimento dell’azienda, dei debiti (se risultanti dai libri contabili obbligatori) risponde anche l’acquirente. L’art. 10 del decreto in questione, derogando al codice civile, consente, invece, l’operarsi di un effetto purgativo rispetto ai debiti anteriori, fermo restando che si applica solo ai debiti in sé considerati e non quando quest’ultimi si colleghino a posizioni contrattuali in cui il cessionario sia subentrato a norma dell’articolo 2558 c.c. (disciplina della successione dei contratti). E’ utile evidenziare come tale “effetto purgativo” rimanga fermo a prescindere dall’esito della composizione negoziata. Pare scontato che proprio tale possibilità risulti essere la ragione prevalente affinché possa nascere nei terzi l’interesse a rilevare l’azienda (in difficoltà) in corso della procedura negoziata.

2. La procedura. Legittimato a presentare la richiesta è solo l’imprenditore (anche dietro segnalazione dell’esperto). La richiesta ha ad oggetto il “trasferimento in qualunque forma” della propria azienda o di suoi rami. La nozione trasferimento è alquanto generica poiché potrebbe riguardare sia il trasferimento di proprietà o anche il mero trasferimento di godimento. Ci si orienta, però, sul solo trasferimento di proprietà poiché con riferimento all’art. 2560, comma 2 c.c. non viene ricompreso il mero affitto d’azienda. La richiesta deve essere formulata al tribunale, il quale decide in composizione monocratica. Il tribunale, prima di pronunziarsi, deve sentire le “parti interessate”.

Prima riflessione, che obbligatoriamente ci si pone, riguarda proprio l’individuazione delle parti e dei criteri da utilizzare. Sicuramente possiamo affermare che dovrà essere sentito l’esperto, i creditori (ci si interroga se tutti oppure solo una parte più rilevante) e i soggetti diversi che possono comunque vantare un interesse nel trasferimento (ad esempio organizzazioni sindacali, associazioni di categoria o anche amministrazioni locali).

La norma specifica che il tribunale dovrà valutare la “funzionalità degli atti rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori” ed il modo in cui sono presentati i due presupposti fa intendere che non vi sia alcun rapporto gerarchico e che entrambi costituiscano conditio sine qua non affinché il tribunale possa concedere l’autorizzazione.

Qualora il tribunale intenda pronunciarsi positivamente sulla richiesta di trasferimento, dovrà “dettare le misure ritenute più opportune”. A tal proposito sorgono svariati interrogativi a cui il Legislatore non ha dato risposta nel testo della legge.

Innanzitutto bisogna chiedersi se, nonostante vi sia un’offerta da parte di un soggetto già individuato a cui favore si autorizzerebbe il trasferimento dell’azienda, il tribunale possa imporre una procedura competitiva o ancora possa disporne idonea pubblicità all’offerta al fine di acquisirne altre concorrenti. La risposta possibile a quanto sopra espresso potrebbe individuarsi nel leitmotive, a cui fortemente aspira il CCII e anche il decreto legge 118/2021, della continuità aziendale e dell’interesse a soddisfare nel miglior modo possibile i creditori.

Quesito, forse più complesso, è rappresentato da parametri e/o criteri che il tribunale dovrà utilizzare nella selezione dell’acquirente nell’ambito di una procedura competitiva. 

La soluzione potrebbe individuarsi nella norma stessa nella parte in cui esplicitamente si prevede: “tenendo conto delle istanze delle parti interessate al fine di tutelare gli interessi coinvolti”; ci si muoverebbe pertanto nella convinzione che l’interesse dei creditori vada tutelato, ma non considerato come unico ed assoluto, anzi vada bilanciato e ponderato con altri interessi che non siano, solamente, quelli dei creditori (si pensi ad esempio ai diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda). Tuttavia l’interesse dei creditori presenta un contenuto minimo: il loro soddisfacimento, successivamente al trasferimento dell’azienda, deve essere almeno pari a quello avrebbero potuto conseguire in mancanza del trasferimento.

Qualora il tribunale si esprima in senso favorevole al trasferimento d’azienda, in concreto, è comunque con atto stipulato dall’imprenditore che esso si realizza.

3. Cautele a tutela dei creditori anteriori. Due sono le cautele espressamente poste dalla norma in esame.

La prima delle cautele è individuabile nell’art. 10, comma 1, lett. d, d.l. 118/2021, dove esplicitamente si afferma: “resta fermo l’art. 2112 c.c.” Il CCII così come il decreto del 2021 si collocano nella stessa direzione intrapresa dalla direttiva 2001/23, che come la precedente, è diretta a proteggere i lavoratori, promuovendo il ravvicinamento delle legislazioni nazionali al fine di assicurare il mantenimento dei loro diritti in caso di trasferimento d’impresa.

Il cessionario è vincolato ai diritti e agli obblighi che risultano da un contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro esistente tra il lavoratore e il cedente alla data del trasferimento dell’impresa. La “trasmissione” comprende tutti i diritti di questi ultimi laddove essi non ricadano in una delle eccezioni espressamente previste dalla direttiva. La tutela dei lavoratori, anche a seguito delle procedure concorsuali, è uno degli obiettivi che il nuovo Codice si è prefissato e per tanto non deve stupire una più marcata tutela dei lavorati rispetto a quanto previsto nella Legge previgente. 

La seconda cautela la si rinviene nell’art.13, comma 4, d.l. 118/2021 ove si sancisce: “resta ferma la responsabilità dell’imprenditore per gli atti compiuti”. Il Legislatore ha previsto una norma da applicarsi nel caso limite in cui l’imprenditore abbia presentato istanza di trasferimento d’azienda nel corso della composizione negoziata e abbia successivamente ottenuto l’autorizzazione da parte del Tribunale sulla base di informazioni “non vere”, o “inesatte” o “incomplete”, ed in questa specifica ipotesi i creditori anteriori sarebbero stati eventualmente pregiudicati dall’effetto “purgativo” della norma.