Concorsi pubblici, vincitori non assunti: la responsabilità della P.A.

Il presente approfondimento trae spunto dalla sentenza della corte d’appello di Palermo, sez. lavoro, del 22 dicembre 2016, n. 1044 ove i giudici si sono soffermati sull’annosa questione dei vincitori di concorso pubblico mai assunti dalla P.A. che ha bandito il concorso. Il tema si ricollega alla questione della natura giuridica della posizione soggettiva vantata dal vincitore di concorso non assunto ed a quella riguardante i rapporti tra autotutela amministrativa e tutela dell’affidamento.

La corte d’appello di Palermo, accogliendo totalmente il ricorso di alcuni vincitori di un concorso pubblico bandito nel lontano 2000 e mai assunti, ha deciso che dall’approvazione della graduatoria definitiva discende, invero, il diritto all’assunzione del partecipante collocato in posizione utile della graduatoria, cui corrisponde l’obbligo di adempimento dell’amministrazione assoggettato al regime di cui all’art 1218 c.c., anche con riferimento al diritto al risarcimento in caso di inadempimento[1].

Più in dettaglio, il giudice di seconde cure ha affermato che in pendenza della condizione la controparte deve comportarsi secondo buona fede, ciò che nella specie non sarebbe avvenuto, sicché è stato statuito il diritto all’assunzione delle ricorrenti (artt. 1359 e 1360 c.c.). In altri termini, la condizione dell’approvazione definitiva della graduatoria è stata considerata come avvenuta, con la conseguente produzione dell’effetto del diritto all’assunzione.

La questione fattuale sottesa al giudizio di primo grado appare particolarmente articolata e si ritiene opportuno fornirne una breve ricostruzione.

Con sentenza n. 260 del 6 febbraio 2014 il Tribunale di Palermo dichiarava che le ricorrenti avevano diritto ad essere assunte presso un’amministrazione regionale nel ruolo di assistente tecnico restauratore. Premetteva il Tribunale che le due ricorrenti avevano partecipato ad un concorso pubblico per n. 97 posti nel ruolo assistente tecnico restauratore bandito con un decreto del 2000 ma, nonostante con determina dirigenziale del 2005 fosse stata approvata la graduatoria provvisoria di merito – che vedeva ambedue le ricorrenti collocate in posizione utile per l’assunzione (una al primo posto e l’altra al trentacinquesimo) – l’Amministrazione regionale, per propria colpevole inerzia, aveva omesso di provvedere alla conclusione della procedura selettiva, fino a che, una volta entrato in vigore il blocco delle assunzioni disposto dall’art. 1, comma 10, L.R. n. 25/2008[2], aveva comunicato che ogni adempimento al riguardo risultava sospeso a causa dell’entrata in vigore del divieto normativo.

Solo con successivo decreto del direttore generale emesso nel 2011, a seguito di numerose istanze ed un parallelo contenzioso dinanzi al T.A.R. Sicilia azionato da una delle ricorrenti in data 1 dicembre 2008 avverso l’inottemperanza reiterata dell’Amministrazione regionale, era stata finalmente approvata la graduatoria definitiva con la precisazione che, per tutto il quinquennio 2011/2015, non si sarebbe potuto procedere all’assunzione dei vincitori, ostandovi il divieto di cui all’art. 1, L.R. n. 25/2008 cit. nel testo risultante dalla modifica operata dall’art. 8, comma 1, L.R. n. 24/2010[3].

Ritenuto, tuttavia, che un siffatto contegno configurasse inadempienza rispetto ad un preciso obbligo di provvedere – sanzionato, invero, dallo stesso T.A.R. Sicilia con sentenza n. 1927/2009 – e tenuto, altresì, conto del fatto che l’art. 42, comma 2, L.R. n. 11/2010[4] aveva fatto salve le assunzioni seguite a concorsi le cui graduatorie fossero state approvate in via definitiva alla data del 31 dicembre 2008, il Tribunale di Palermo riteneva perfezionati fin dall’1 dicembre 2008 – coincidente con il ricorso proposto davanti al T.A.R. di Palermo – gli effetti della graduatoria definitiva successivamente approvata.

Nel contempo, lo stesso Tribunale reputava, però, infondata l’ulteriore domanda di risarcimento dei danni commisurata alle retribuzioni perdute proposta dalle ricorrenti. Sul punto riteneva, in particolare, che, non operando il sinallagma contrattuale, non sussistesse alcun obbligo per l’amministrazione di corrispondere le retribuzioni. Né, parimenti, era prospettabile alcun danno da ritardo, atteso che non risultava provato che le ricorrenti avessero fatto formale offerta della prestazione mediante atto idoneo a fare scattare gli effetti della mora credendi.

Tanto premesso in punto di fatto, l’amministrazione regionale impugnava la sentenza di primo grado deducendo, anzitutto, la violazione dei principi pubblicistici operanti nei confronti della potestà contrattuale della P.A. con riferimento al ritenuto perfezionamento dell’obbligo a contrarre che la sentenza assumeva esser sorto in capo alle amministrazioni in assenza di un formale vincolo negoziale sottoscritto dall’organo titolare del potere rappresentativo.

Invero, l’amministrazione affermava la portata impeditiva del diritto all’assunzione proveniente dal factum principis[5] costituito dall’entrata in vigore del blocco delle assunzioni di cui all’art. 1, comma 10, L.R. n. 25/2010 cit. il cui dettato imperativo sarebbe stato illegittimamente eluso dalla pronuncia impugnata.

Tra le varie doglianze proposte veniva anche sostenuto che, ferma restando la facoltà delle amministrazioni interessate di rivalutare, a distanza di oltre dieci anni dal bando, il perdurare del fabbisogno del personale nella qualifica indicata, nessuna colpevole inerzia era comunque ravvisabile nel loro comportamento atteso che il ritardo nella definizione della procedura selettiva era dipeso principalmente dal vasto e plurimo contenzioso giurisdizionale che ne aveva caratterizzato e tormentato lo svolgimento.

Infine, a parere della P.A. era da ritenersi illegittima la portata estensiva degli effetti della graduatoria definitivamente approvata anche alla posizione della ricorrente che non aveva a suo tempo agito per ottenere giudizialmente l’adozione dell’atto.

Come si è già anticipato, il giudice di secondo grado ha integralmente condiviso quanto affermato dal Tribunale ritenendo non giustificato e contrario a buona fede il comportamento della pubblica amministrazione che, con grave ritardo, aveva provveduto all’approvazione definitiva della graduatoria, condizione quest’ultima costituente al contempo provvedimento amministrativo, ma anche negoziale di individuazione del contraente, da cui discende il diritto all’assunzione.

La questione giuridica sottesa al caso in esame non appare di facile soluzione atteso che, negli anni, la stessa giurisprudenza ha avuto un atteggiamento ondivago e si sono registrati forti contrasti tra i giudici amministrativi e quelli civili. Ma procediamo con ordine.

Nel caso in cui l’amministrazione decida di non procedere all’assunzione si tratta di verificare quale posizione può vantare il vincitore rispetto a tale decisione, se cioè l’amministrazione sia tenuta o meno a procedere all’assunzione e, in questo caso, se il vincitore non assunto abbia comunque diritto al risarcimento di eventuali danni.

Ebbene, per la giurisprudenza amministrativa maggioritaria, la posizione soggettiva del vincitore di concorso pubblico non è ritenuta un diritto soggettivo perfetto, in quanto soggetta alla permanenza delle condizioni soggettive e oggettive sussistenti al momento dell’emanazione del bando. Invero, riguardo alla natura giuridica della situazione soggettiva coinvolta, il vincitore di un concorso pubblico «vanta non un diritto soggettivo perfetto, bensì un interesse legittimo all’assunzione, in considerazione del rilievo secondo cui l’assunzione è rimessa a puntuali atti formali degli organi competenti ed è espressione della potestà organizzatoria della pubblica amministrazione datrice di lavoro. Sicché, ben può la p.a., laddove sopravvengano, nelle more del completamento del procedimento amministrativo concorsuale, circostanze preclusive di natura normativa, organizzativa o anche solo finanziaria, paralizzare o, se del caso, annullare la procedura stessa, salvo l’ovvio controllo sulla congruità e la correttezza delle scelte in concreto operate[6]».

Secondo il suddetto orientamento quando un ordine dell’autorità o un provvedimento autoritativo rendono impossibile l’adempimento di una determinata prestazione, si è in presenza di una causa di impossibilità sopravvenuta della prestazione stessa, ipotesi che si affianca a quelle di caso fortuito e forza maggiore, della quale il factum principis costituirebbe una specificazione.

Un secondo orientamento, consolidatosi in seguito alla devoluzione alla giurisdizione del giudice ordinario del contenzioso riguardante la fase successiva all’approvazione della graduatoria concorsuale, ritiene che il vincitore del concorso[7] vanta un vero e proprio diritto soggettivo all’assunzione. La p.a. dal momento successivo all’approvazione della graduatoria si comporta nei confronti del vincitore come un datore di lavoro privato e i suoi atti non sono provvedimenti amministrativi, ma atti di gestione. Si riconosce in capo al vincitore di concorso un vero e proprio diritto soggettivo all’assunzione, tutelabile dinanzi al giudice ordinario, nei confronti della p.a. che ha emanato il bando e proceduto all’approvazione della graduatoria[8].

Infatti, ove il datore di lavoro abbia manifestato la volontà di provvedere alla copertura di posti di una determinata qualifica attraverso il sistema del concorso ed abbia, a questo fine, pubblicato un bando che contenga tutti gli elementi essenziali (numero dei posti disponibili, qualifica, modalità del concorso, criteri di valutazione dei titoli, etc.), prevedendo altresì il riconoscimento del diritto del vincitore del concorso di ricoprire la posizione di lavoro disponibile e la data a decorrere dalla quale è destinata ad operare giuridicamente l’attribuzione della nuova posizione, sono rinvenibili in un comportamento siffatto gli estremi propri di un’offerta al pubblico, che impegna l’azienda non solo al rispetto delle norme con le quali essa stessa ha autodisciplinato la propria discrezionalità, ma anche ad adempiere a tale obbligazione secondo i principi di correttezza e buona fede[9], con piena possibilità di controllo giurisdizionale, che, intervenendo su scelte imprenditoriali automaticamente compiute, non limita in alcun modo la libertà di iniziativa economica e soltanto verifica l’osservanza di impegni legittimamente assunti.

In altri termini, il superamento del concorso, indipendentemente dalla successiva nomina, consolida nel patrimonio dell’interessato l’acquisizione di una situazione giuridica individuale, non disconoscibile alla stregua della natura del bando, né espropriabile per effetto di diversa disposizione generale, successiva, di un contratto collettivo, giusta il disposto dell’art. 2077, comma 2, cod. civ.

Ebbene, condividendo l’orientamento da ultimo riportato, appare certamente corretto il ragionamento del primo giudice e condiviso anche dai giudici d’appello, secondo cui sussiste il riconoscimento del diritto delle ricorrenti ad essere assunte nei ruoli dell’amministrazione regionale con la qualifica di assistente tecnico restauratore.

Invero, i giudici di seconde grado hanno affermato che tale diritto emerge palese dal positivo scrutinio dei seguenti requisiti di legittimità: a) un bando di concorso che aveva aperto una procedura selettiva all’esito della quale le candidate si erano collocate in posizione utile; b) una graduatoria di merito approvata in via provvisoria nel 2005; c) una graduatoria definitiva approvata nel 2011 tale che, avendo radicato un diritto soggettivo perfetto in capo alle ricorrenti, ha imposto all’amministrazione di procedere alla loro immissione in ruolo.

Ed invero, sul fatto che il bando di concorso per l’accesso ad un pubblico impiego configuri lex specialis vincolante per l’amministrazione che lo ha emesso e che l’approvazione della graduatoria definitiva configuri il fatto costitutivo del diritto all’assunzione in capo al candidato di una procedura concorsuale è principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità posto che in materia di pubblico impiego, il bando di concorso per l’assunzione di personale ha duplice natura giuridica di provvedimento amministrativo e di atto negoziale (offerta al pubblico, come supra chiarito) vincolante nei confronti dei partecipanti al concorso e della stessa P.A., la quale con l’approvazione della graduatoria esaurisce l’ambito riservato al procedimento amministrativo e alla propria attività autoritativa, subentrando una fase in cui i comportamenti dell’amministrazione vanno ricondotti all’ambito privatistico, espressione del potere negoziale della P.A. da valutarsi alla stregua dei principi civilistici in ordine all’inadempimento delle obbligazioni (art. 1218 cod. civ.)[10].

In particolare, la Cassazione civile, con sentenza del 14 giugno 2012, n. 9807, ha chiarito che l’approvazione della graduatoria è, ad un tempo, provvedimento terminale del procedimento concorsuale e atto negoziale di individuazione del contraente, da essa discendendo, per il partecipante collocatosi in posizione utile, il diritto all’assunzione e, per l’amministrazione che ha indetto il concorso, l’obbligo correlato, quest’ultimo soggetto al regime di cui all’art. 1218 c.c. ed ai profili correlati al rispetto della buona fede contrattuale.

Ne consegue che, in caso di mancata assunzione, va riconosciuto il diritto al risarcimento dei danni, salvo che l’ente pubblico dimostri che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa ad esso non imputabile.

Nel parametro della buona fede, inteso come comportamento che vincolava la P.A. a salvaguardare gli interessi degli aspiranti alla positiva definizione della procedura concorsuale, il giudice di prime cure ha inquadrato il contegno delle amministrazioni interessate ritenendole responsabili a titolo contrattuale della mancata assunzione delle ricorrenti per effetto del ritardo ingiustificato nell’approvazione della graduatoria concorsuale.

In tal senso, i giudici d’appello hanno ritenuto che il tribunale palermitano avesse fatto condivisibile applicazione di un principio immanente nell’ordinamento civile secondo il quale, in pendenza di una condizione dal cui avveramento una parte attende il perfezionamento degli effetti del contratto, la controparte deve operare in guisa da non pregiudicarne il diritto.

Il ragionamento seguito dai giudici di secondo grado appare, invero, assolutamente condivisibile. Ove, infatti, per causa imputabile alla P.A. il fatto a cui è collegato l’avveramento della condizione (approvazione della graduatoria definitiva) non si verifichi la condizione si considera nondimeno avverata per fictio iuris e i suoi effetti (diritto all’assunzione) retroagiscono al momento in cui è stato concluso il contratto (artt. 1359 e 1360 c.c.).

Sotto questo aspetto, la sentenza in esame presenta un contenuto altamente innovativo avendo applicato in modo sapiente il principio dell’avveramento della condizione facendone derivare il diritto all’assunzione delle ricorrenti. La condizione della approvazione definitiva della graduatoria è stata, dunque, considerata come avvenuta, con conseguente produzione dell’effetto del diritto all’assunzione.

La finzione di avveramento ha origini remote: secondo Ulpiano, l’elaborazione della regola risale alla Legge delle XII Tavole[11]; successivamente, essa è stata sviluppata dalla giurisprudenza, con riferimento alle manomissioni testamentarie[12].

Ove il testatore avesse previsto la manomissione di un suo schiavo sub condicione, infatti, vi era l’eventualità che l’erede, divenuto proprietario dello schiavo, impedisse l’adempimento della condizione richiesta, frustrando la volontà del testatore. E poiché allo schiavo non poteva certo essere riconosciuto un «diritto» alla manomissione (egli – si diceva – aveva, al più, una spes, una aspettativa di libertà) fu appunto introdotto dalle XII Tavole e ulteriormente elaborato dalla giurisprudenza il meccanismo della finzione di avveramento della condizione. La regola, inizialmente prevista per la manomissione, è stata poi estesa alle disposizioni testamentarie a carattere patrimoniale (istituzione di erede, legati, fedecommessi), in seguito anche ai contratti.

Inquadrata l’odierna fattispecie all’interno della su esposta cornice giuridica – concordemente a quanto affermato i giudici d’appello – non si ravvisa alcun vizio nel ragionamento del primo giudice, il quale ha ritenuto di qualificare la condotta negligente della P.A., rea di avere lasciato decorrere oltre cinque anni prima di sanare l’omessa approvazione della graduatoria definitiva del concorso, come condizione inadempiuta del diritto all’assunzione in ruolo, tributandovi effetti retroattivi fin dall’1 dicembre 2008, come pure accertato dal giudice amministrativo.

Invero, correttamente i giudici di primo grado hanno ricondotto il meccanismo della finzione di avveramento all’obbligo di buona fede e identificato quest’ultimo nell’obbligo di cui all’art. 1358 c.c., di conservare integre le ragioni dell’altra parte, nella particolare prospettiva dello stesso art. 1359 c.c., cioè non alterando la normale vicenda casuale che dovrebbe condurre al verificarsi dell’evento dedotto in condizione.

Ma vi è di più. I giudici palermitani hanno in realtà statuito su di un altro aspetto sul quale non vi è unanimità di vedute in dottrina e cioè quale sia, più specificamente, la condotta richiesta ai contraenti in pendenza della condizione.

È stato risolto, dunque, l’interrogativo relativo all’esatto contenuto di tale dovere di buona fede, che dagli Autori è stato, di volta in volta, identificato in un mero obbligo negativo, di astenersi dall’alterazione della vicenda condizionale[13], o in un obbligo positivo, che giunge a prevedere una attivazione da parte del contraente[14].

Pare opportuno richiamarsi sul punto al commento contenuto nella Relazione al Codice civile[15]. È qui chiaramente spiegato, infatti, che l’art. 1358 c.c., nel chiedere ai contraenti di agire secondo buona fede, giunge a creare, ove sia necessario, un «obbligo di agire attivamente per la conservazione del diritto dell’altra parte». Sappiamo che la sanzione per la violazione di tale obbligo è costituita dal rimedio predisposto dall’art. 1359 c.c.: ove l’obbligo stesso si specifica nel dovere dell’interessato «di non ostacolare il libero svolgimento del fatto da cui deve dipendere l’efficacia o la risoluzione del contratto». Ma tale dovere non consiste e non può consistere esclusivamente in una condotta di mera astensione. Sembra, al contrario, ragionevole ritenere che, proprio alla luce del significato delle espressioni contenute nella norma da ultimo richiamata, nonché in considerazione della particolare natura del dovere di buona fede – clausola generale ed aperta di contenuto necessariamente variabile – questo obbligo di non alterazione del normale svolgimento della vicenda generatrice dell’evento condizionante non è definibile in astratto e in anticipo[16]: esso potrebbe concretizzarsi, di volta in volta, in un semplice obbligo passivo, di astensione dal compimento di atti[17], o, invece, in un obbligo positivo, di attivazione rispetto alla eliminazione di eventuali ostacoli al normale svolgimento della vicenda. Il criterio dirimente sarà allora la contrarietà o meno della condotta adottata rispetto agli scopi che le parti intendevano perseguire attraverso il contratto.

È chiaro che il discorso sulla finzione di avveramento della condizione si svolge interamente all’interno dello spazio negoziale: esso ha ad oggetto non il comportamento del terzo (in questo caso della Pubblica Amministrazione), rispetto al quale non ha senso discorrere di violazione dell’obbligo (contrattuale!) di non impedire il verificarsi della condizione, ma sempre il comportamento della parte negoziale (che ben potrà essere la stessa Pubblica Amministrazione), la quale dovrà agire nel rispetto del dovere di buona fede. Ove tale dovere sia violato, l’ordinamento predispone, all’art. 1359 c.c., un rimedio specifico, cui si dovrà ricorrere ove possibile. Nel caso della condizione legale, in particolare, tale ricorso potrà essere consentito ove il meccanismo della finzione non si sostituisca tout court al congegno predisposto dalla legge per tutelare uno specifico interesse, ma produca le medesime conseguenze che si sarebbero verificate, senza l’intervento, omissivo o commissivo, del contraente scorretto: ove, ad esempio, la condizione legale consista nel rilascio di una concessione amministrativa e sia stato accertato che, senza il comportamento della parte non interessata all’avveramento, la concessione sarebbe stata rilasciata[18].

Il caso in esame è eloquente e amplia certamente l’ambito di tutela previsto dalla norma essendo la materia dei concorsi pubblici cospicua e non scevra da inefficienze, come dimostra la tematica dei vincitori di concorso non assunti dall’amministrazione. Si tratta di un problema che si è ingigantito negli ultimi anni. Si pensi, ad esempio, al cosiddetto Concorsone di Roma capitale, che a diversi anni dall’approvazione delle graduatorie, vede ancora oltre un migliaio di vincitori non assunti.

Dunque, il diritto all’assunzione, una volta sorto come posizione giuridica soggettiva perfetta, è stato reso immune dagli effetti della dinamica evolutiva della normativa di settore che, con l’entrata in vigore della L.R. n. 25/2008, ha posto un divieto imperativo alle Amministrazioni regionali di procedere ad assunzioni di nuovo personale sia a tempo indeterminato che a tempo determinato, ma ha fatto salve le assunzioni ricollegabili a concorsi già espletati le cui graduatorie siano state approvate in via definitiva alla data di entrata in vigore della legge regionale n. 25/2008[19].

Invero, secondo il ragionamento svolto dal giudice d’appello non «appare riconducibile a causa di giustificazione del ritardo il fatto di avere dovuto resistere a plurimi contenziosi giudiziari ed amministrativi intentati da altri candidati aventi titolo alla stessa procedura concorsuale, non risultando chiarita l’eziologia delle controversie ed il rapporto di interferenza rispetto alle ragioni ed alla posizione delle odierne ricorrenti».

L’impossibilità della prestazione derivante da causa non imputabile, che esclude la responsabilità per inadempimento, non si identifica con una semplice difficoltà di adempiere, come nel caso di specie.

Al fine di vincere la presunzione di colpa, il debitore deve fornire gli elementi idonei a dimostrare, oltre che il dato obiettivo della sopravvenuta impossibilità della prestazione, l’assenza di colpa, ossia di avere fatto tutto il possibile per adempiere l’obbligazione. La generica prova della sua diligenza non può essere sufficiente a dimostrare l’assenza di colpa in relazione all’inadempimento, atteso che la prova della mancanza di colpa esige la dimostrazione o dello specifico impedimento che ha reso impossibile la prestazione, o quanto meno che, qualunque ne sia stata la causa, questa non può essere imputabile al debitore[20].

Quanto, infine, alla contestata estensione alla posizione di una delle ricorrenti degli effetti retroattivi della graduatoria definitiva, siccome derivata dal giudicato favorevole del T.A.R. Sicilia (n. 1927/2009) ottenuto dall’altra candidata, la corte d’appello ha giustamente rilevato che tale considerazione, poggiante sulla efficacia limitata alle sole parti in causa dell’inadempimento amministrativo, omette di considerare gli effetti ultrattivi del giudicato intervenuto sulla legittimità di un atto di natura collettiva, tale da investirne ogni soggetto da quello pregiudicato.

Invero, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, i suddetti effetti ultrattivi si verificano allorquando si è in presenza a) di un giudicato che abbia annullato un provvedimento amministrativo, dunque sia favorevole all’originario ricorrente; b) la legittimazione dei terzi estranei deve inerire al solo profilo cassatorio del giudicato; c) il giudicato deve incidere su un atto indivisibile che, oltre ad essere caratterizzato da una pluralità di destinatari, abbia un contenuto inscindibile sicché non possa essere scisso in distinte ed autonome determinazioni, ovvero su un atto collettivo, che, parimenti, non possa essere ritenuto, all’esito del giudicato di annullamento, esistente per taluni o inesistente per altri[21].

Sul presupposto che sussistesse un diritto negletto all’immissione in ruolo fin dall’1 dicembre 2008 e che, colpevolmente, la P.A. non vi abbia adempiuto la corte ha, altresì, accolto la domanda risarcitoria delle ricorrenti, coltivata con il gravame incidentale.

È il caso in proposito di ricordare l’indirizzo sviluppatosi nella S.C. secondo cui il datore di lavoro, che ritardi ingiustificatamente l’assunzione del lavoratore, è tenuto a risarcire il danno che questi ha subito durante tutto il periodo in cui si è protratta l’inadempienza datoriale, a far data dalla domanda di assunzione. Tale pregiudizio deve essere determinato, senza necessità di una specifica prova da parte del lavoratore, sulla base del complesso retributivo che il richiedente avrebbe potuto conseguire, ove tempestivamente assunto, salvo che il datore di lavoro adempia all’onere, interamente gravante su di lui, di provare che, nelle more, il lavoratore abbia avuto altra attività lavorativa[22].

Inoltre, nel caso in esame, le ricorrenti ebbero ad inviare puntuali atti di diffida e costituzione in mora tali da integrare l’offerta volta a mettere a disposizione le proprie energie lavorative e riversare in tal modo sulla parte datrice di lavoro le conseguenze patrimoniali della mora accipiendi (art. 1207 c.c.).

In conformità ai principi generali in materia di responsabilità contrattuale è stato, pertanto, riconosciuto alle ricorrenti il danno commisurato al pregiudizio economico integrale subito a causa della ritardata assunzione, corrispondente, dal lato del lucro cessante, alle retribuzioni non percepite nel periodo, cui vanno sommati i contributi pensionistici non versati e la quota di TFR oggetto del mancato accantonamento[23].

[1] L’espletamento della procedura concorsuale, con la compilazione della graduatoria finale e la sua approvazione, fa nascere, infatti, nel candidato utilmente collocato il diritto soggettivo all’assunzione, a nulla rilevando l’apposizione al provvedimento di approvazione di una clausola con la quale l’amministrazione si riservi il potere di decidere se procedere o meno alle assunzioni, trattandosi di clausola nulla ai sensi dell’art. 1355 cod. civ. (condizione meramente potestativa), perché subordinante l’obbligo di assunzione alla mera volontà dell’amministrazione medesima; parimenti, non è pregiudicato il diritto soggettivo all’assunzione nel caso di implicita revoca degli atti successivi all’approvazione della graduatoria, in quanto in tal caso il potere autoritativo di revoca sarebbe mancante dei requisiti di forma previsti dalla legge.

[2] Art. 10. «È fatto divieto alle Amministrazioni regionali, istituti, aziende, agenzie, consorzi, esclusi quelli costituiti unicamente tra enti locali, organismi ed enti regionali comunque denominati, che usufruiscono di trasferimenti diretti da parte della Regione, di procedere ad assunzioni di nuovo personale sia a tempo indeterminato che a tempo determinato. Le disposizioni del presente comma non si applicano alle aziende unità sanitarie locali e alle aziende ospedaliere e agli enti del settore (C.E.F.P.A.S.) per i quali continuano ad applicarsi le vigenti norme nazionali nonché agli enti regionali lirico-sinfonici e dello spettacolo limitatamente alla stagionalità degli eventi e senza alcun onere finanziario a carico del bilancio della Regione in materia per le quali continuano ad applicarsi le vigenti norme nazionali in materia».

[3] Art. 10-bis. «Per le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 della legge regionale 30 aprile 1991, n. 10 e successive modifiche ed integrazioni, sono fatte salve le procedure di cui all’articolo 30 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modifiche ed integrazioni, da espletarsi con le modalità di cui all’articolo 42 della legge regionale 12 maggio 2010, n. 11 nonché le assunzioni di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68 e successive modifiche ed integrazioni, purché nel rispetto degli obiettivi di finanza pubblica di cui al comma 557 dell’articolo 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296 e successive modifiche ed integrazioni. La decorrenza dei termini delle graduatorie di concorsi pubblici espletati negli enti locali, ancora valide alla data di entrata in vigore della presente legge, è prorogata di un ulteriore anno».

[4] Art. 42, comma 2. 2. «Le disposizioni di cui al comma 10 dell’articolo 1 della legge regionale 29 dicembre 2008, n. 25 non si applicano per i concorsi già espletati le cui graduatorie siano state approvate in via definitiva alla data di entrata in vigore della legge regionale n. 25/2008».

[5] Secondo l’orientamento espresso prevalentemente dalla giustizia amministrativa, da ultimo la pronuncia del T.A.R. Lazio, sez. II-bis, n. 7029 del 14 settembre 2005, il «concorrente classificato al primo posto della graduatoria concorsuale non vanta una posizione di diritto soggettivo alla nomina, bensì solo un’aspettativa ad essa, avendo la p.a. il potere di non procedere alla nomina (o all’assunzione in servizio) tutte le volte che sia venuta meno la necessità o la convenienza della copertura del posto messo a concorso, o l’assunzione stessa sia inibita da una norma sopravvenuta o in generale da un «factum principis», con il solo limite della presenza di valide e motivate ragioni di pubblico interesse» (cfr. anche T.A.R. Puglia – Lecce, sez. II, 26 febbraio 2008, n. 596, sulla scorta dei principi sopra richiamati).

La scelta della p.a. di non procedere all’assunzione del vincitore e quindi di revocare la procedura concorsuale è stata ritenuta legittima nelle seguenti fattispecie:- quando sia venuta meno la necessità o la convenienza della copertura del posto messo a concorso come nel caso in cui l’amministrazione, nell’esercizio della potestà organizzativa, durante l’espletamento della procedura, e dunque anche dopo l’indizione del concorso, ridetermini la dotazione organica eliminando il posto messo a concorso;- quando manchi la copertura finanziaria per la nuova assunzione;- in caso di blocco delle assunzioni derivante da un’espressa previsione di legge, come i vincoli alle assunzioni previsti dalle ultime leggi finanziarie (c.d. factum principis), con il solo limite della presenza di valide e motivate ragioni di pubblico interesse (T.A.R. Valle d’Aosta 12 dicembre 2001, n. 190; Cons. St., sez. V, 19 marzo 2001, n. 1632).

[6] cfr. Cons. St., sez. V, 18 dicembre 2003, n. 8337; Cons. St., sez. V, 19 marzo 2001, n. 1632; T.A.R. Valle d’Aosta, 12 dicembre 2001, n. 190.

[7] Si badi che per vincitori non possono essere intesi i c.d. idonei. D’altro canto, in generale, l’obbligo di assunzione degli idonei sorge unicamente quando l’amministrazione – nella sua discrezionalità – si determini all’assunzione di personale della medesima qualifica e categoria professionale. Pertanto, la giurisprudenza ha affermato che non sussiste un diritto soggettivo pieno alla assunzione degli idonei mediante scorrimento che sorgerebbe per il solo fatto della vacanza e della disponibilità di posti in organico, dovendo comunque l’amministrazione assumere la decisione organizzativa di procedere al reclutamento di personale, correlata a eventuali limiti normativi alle assunzioni, alla disponibilità di bilancio, alle scelte programmatiche compiute dagli organi di indirizzo e ad ulteriori altri elementi di fatto e di diritto rilevanti. (cfr. Cons. St., sez. VI, 09 aprile 2015, n. 1796).

[8] cfr. Trib. Rimini ordinanza 27 settembre 2000; Trib. Modena ordinanza 2 agosto 2000.

[9] cfr. sul punto, Cass. civ., 6 ottobre 1995, n. 10500; Id., 12 dicembre 1993, n. 11158; Id., 19 febbraio 1992, n. 2067; Id., 28 novembre 1992, n. 12744.

[10] cfr. sul punto, Cass. civ., sez. lav., 01 ottobre 2014, n. 20735; Cass. civ., sez. un., 23 settembre 2013, n. 21671; Cass. civ., 20 gennaio 2009, n. 1399; Cass. civ., sez. un., 16 aprile 2007 n. 8951.

[11] Tituli ex corpore Ulpiani 2, 4: «Sub hac condicione liber esse iussus: si decem milia heredi dederit, et si ab herede abalienatus sit, emptori dando pecuniam ad libertatem perveniet; idque lex duodecim tabularum iubet». Cfr. A. Masi, Studi sulla condizione nel diritto romano, Milano, Giuffrè, 1966, in part. p. 228 ss.

[12] cfr. A. Masi, cit., p. 220 ss. Gli studiosi che hanno affrontato l’argomento sono concordi nel ritenere fondamentali, in materia, le conclusioni dello Jhering, Geist des römischen Rechts, II, 2, Leipzig, 1898, p. 169 ss. Punto di riferimento sarebbe un passo del Digesto di Ulpiano, che riprodurrebbe, a sua volta, un passo più risalente, attribuito a Giuliano. In verità, il riconoscimento dell’origine classica della norma non è affatto pacifico: si è già citato, al proposito, il passo di Ulpiano che fa risalire la formulazione della regola alla Legge delle XII Tavole. Gli Autori discutono, inoltre, della portata di questa stessa norma in età giustinianea. In particolare, appare dubbio se taluni principi possano essere fatti risalire già all’epoca classica, o se invece essi non siano, piuttosto, il frutto di una successiva elaborazione, intervenuta, appunto, in età giustinianea. A fini di completezza, è interessante il confronto degli studi condotti da A. Masi, cit., in part. p. 211 ss.; G. Grosso, La finzione di adempimento nella condizione, Modena, 1930; nonché Id., Contributo allo studio dell’adempimento della condizione, Torino, 1930; Vassalli, Dies vel condicio. Studi sulla dottrina della condizione, in Id., Studi giuridici, I, Milano, 1960.

[13] Così, ad esempio, E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, rist. della II edizione, Napoli, ESI, 2002, pp. 524 ss., in part. p. 526. Tale A., richiamandosi alla distinzione tra correttezza (art. 1175 c.c.) e buona fede (art. 1375 c.c.), secondo la quale la prima sarebbe caratterizzata da un atteggiamento di mera astensione, mentre la seconda comporterebbe obblighi positivi, di attivazione per l’adempimento delle altrui aspettative, ritiene che il dovere di cui all’art. 1358 c.c. – la cui violazione è appunto sanzionata nell’art. 1359 c.c. – sia un semplice dovere di correttezza, che «si concreta in un atteggiamento di riguardo all’interesse altrui e consiste propriamente nell’astensione da atti che possano recarvi danno o turbativa».

[14] Giunge agevolmente a questa conclusione, naturalmente, chi nega il collegamento tra art. 1359 c.c. e art. 1358 c.c.: cfr. A. Favarò, L’art. 1359 cod. civ. e la c.d. finzione di avveramento della condizione, nota a Trib. Monza, 18 dicembre 1978, in Foro padano, 1980, in part. c. 158, ove si afferma «Sul piano oggettivo non può dirsi che esistano veri e propri limiti se non quelli scaturenti dalle conclusioni cui si perviene, di volta in volta, in sede di interpretazione del negozio e di indagine sulla volontà presupposta. Qualunque atto che concretamente impedisce l’avveramento della condizione e che lo stipulante o gli stipulanti abbiano presupposto come escluso dalle cause che potevano influire sul verificarsi della condizione, può integrare un comportamento sussumibile nella previsione dell’art. 1359 c.c. Non ha rilievo la distinzione fra comportamento omissivo e commissivo». In senso conforme, R. Sacco, G. de Nova, Il contratto, t. II, Torino, Utet, 2004, III ed., p. 152.

[15] Relazione al Codice civile, n. 620.

[16] Può essere interessante segnalare che, con riferimento al diritto romano, la dottrina è giunta alla stessa conclusione: G. Grosso, La finzione di adempimento nella condizione, cit., p. 9.

[17] Ma la stessa inattività è naturalmente imputabile al debitore solo ove si concreti nella violazione di un preciso obbligo, derivante ex lege o contrattualmente assunto. In giurisprudenza, Cass., 13 aprile 1985, n. 2464, in NGCC, 1985, p. 610 ss., con nota di Belfiore; nonché, da ultimo, Cass., sez. un., 19 settembre 2005, n. 18450, in Obbligazioni e contratti, 2005, 2, 101 secondo la quale: «gli obblighi di correttezza e buona fede, che hanno funzione di salvaguardare l’interesse della controparte alla prestazione dovuta e all’utilità che la stessa assicura, impongono una serie di «comportamenti di contenuto atipico» che assumono la consistenza di standard integrativi di tali principi generali, e sono individuabili mediante un giudizio applicativo di norme elastiche e soggetto al controllo di legittimità al pari di ogni altro giudizio fondato su norme di legge».

[18] È l’ipotesi prospettata da Cass., 27 febbraio 1998, n. 2168, in Contratti, 1998, p. 553.

[19] cfr. art. 42, co. 2, L.R. n. 11/2010 cit.

[20] cfr. Cass. 30 ottobre 1986, n. 6404, Cass. 18 novembre 1991, n. 12346, Cass. 16 febbraio 1994, n. 1550 e Cass. 19 agosto 1996, n. 7604 in G. Cian, A. Trabucchi, Commentario breve al Codice civile annotato con giurisprudenza, Cedam, Padova, 1996.

[21] cfr. Cons. St., sez. V, 19 novembre 2009 n. 7249.

[22] cfr. Cass. civ., sez. lav., 26 marzo 2008, n. 7858; Cass. civ., sez. lav., 16 marzo 1988, n. 2465.

[23] Sul punto, si evidenzia che, di recente, anche la corte d’appello di Roma, IV Coll., Lavoro e Previdenza, Casablanca Presidente, in una sentenza resa all’udienza del 31 ottobre 2016 n. 5154 si è espressa a favore del riconoscimento di un danno patrimoniale per coloro che avendo superato un concorso pubblico non sono, però, mai stati assunti. La corte d’appello romana ha accolto le doglianze del ricorrente, sancendo che l’assunzione deve avvenire non oltre il centoventesimo giorno dall’approvazione della graduatoria. Conseguentemente, in un caso simile a quello finora analizzato, la P.A. è stata condannata ad assumere la ricorrente/vincitrice del concorso, con decorrenza giuridica ed economica, a partire dal 121° giorno dall’approvazione della graduatoria. In buona sostanza, è stato riconosciuto alla ricorrente il diritto alla ricostruzione totale della carriera lavorativa, come se fosse stata assunta centoventi giorni dopo l’approvazione della graduatoria. Invero, in assenza di specifiche indicazioni contenute nella graduatoria, la decorrenza giuridica ed economica dell’inquadramento può essere fissata, a parere dei giudici romani, «tenendo conto dei tempi tecnici amministrativi, ed in analogia con il termine per adempiere per le PP.AA. fissato in vari settori pubblicistici (ad esempio in materia previdenziale), dal 121° giorno dalla data di approvazione della graduatoria»

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Avv. Giacomo Romano

Ideatore e Coordinatore at Salvis Juribus

Nato a Napoli nel 1989, ha conseguito la laurea in giurisprudenza nell’ottobre 2012 con pieni voti e lode, presso l'Università degli Studi di Napoli Federico II, discutendo una tesi in diritto amministrativo dal titolo "Le c.d. clausole esorbitanti nell’esecuzione dell’appalto di opere pubbliche", relatore Prof. Fiorenzo Liguori. Nel luglio 2014 ha conseguito il diploma presso la Scuola di specializzazione per le professioni legali dell'Università degli Studi di Napoli Federico II. Subito dopo, ha collaborato per un anno con l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli occupandosi, prevalentemente, del contenzioso amministrativo. Nell’anno successivo, ha collaborato con uno studio legale napoletano operante nel settore amministrativo. Successivamente, si è occupato del contenzioso bancario e amministrativo presso studi legali con sede in Napoli e Verona. La passione per l’editoria gli ha permesso di intrattenere una collaborazione professionale con una nota casa editrice italiana. È autore di innumerevoli pubblicazioni sulla rivista “Gazzetta Forense” con la quale collabora assiduamente da giugno 2013. Ad oggi, intrattiene collaborazioni professionali con svariate riviste di settore e studi professionali. È titolare di “Salvis Juribus Law Firm”, studio legale presso cui, insieme ai suoi collaboratori, svolge quotidianamente l’attività professionale avendo modo di occuparsi, in particolare, di problematiche giuridiche relative ai Concorsi Pubblici, Esami di Stato, Esami d’Abilitazione, Urbanistica ed Edilizia, Contratti Pubblici ed Appalti.

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