Configurabilità del reato di cui all’art. 388 c.p. in capo al genitore affidatario che ostacola le visite al minore del genitore non collocatario

ll diritto alla visita da parte del genitore non affidatario trova fondamento giuridico nell’art. 30 della Costituzione, nonché nell’art 155 c.c., che garantisce il diritto di poter vigilare sull’istruzione ed educazione e così la possibilità di intrattenere rapporti con il figlio minore.

Ciò ai fini di una piena tutela degli interessi preminenti del minore, per il quale è essenziale la presenza di entrambe le figure genitoriali, seppur nel rispetto delle contingenze derivanti dal regime di separazione.

Solo qualora ricorrano gravi e comprovati motivi, il Giudice può limitare o addirittura sospendere il diritto alla visita del genitore non affidatario.

L’orientamento maggioritario della giurisprudenza è, in tal senso, quello di garantire al coniuge non affidatario un adeguato ed effettivo diritto alla visita, non limitato ad una porzione marginale di tempo del minore, ma al contrario, un periodo sufficiente da consentire il naturale proseguimento del rapporto tra genitore e figlio.

La condotta del genitore affidatario volta ad ostacolare il rapporto tra il minore e il genitore non collocatario, può integrare il reato di cui all’art. 388 c.p..

È infatti obbligo del genitore collocatario consentire le visite al minore del genitore non affidatario, che deve però farsi carico di rispettare giorni ed orari fissati nel provvedimento del giudice.

Ed infatti, il provvedimento che stabilisce che il coniuge non affidatario ha diritto di vedere e tenere con sé i figli a partire da una certa ora di certi giorni sino ad una determinata scadenza temporale, non autorizza il medesimo a scegliere “ad libitum” in quale orario presentarsi.

Ai fini della sussistenza del dolo in capo al genitore collocatario, occorre valutarne la condotta, a fronte anche della condotta del genitore non affidatario ed alla luce della superiore necessità di tutelare l’interesse morale e materiale del minore.

In altri termini, il concetto di elusione del provvedimento de quo non può equipararsi a quello di inadempimento, essendo necessario che il genitore affidatario si sottragga, con atti fraudolenti o simulati, all’adempimento del suo obbligo di consentire le visite del genitore non affidatario, ostacolandole con condotte implicanti un inadempimento in mala fede.

Sul punto, si richiama anche una recente pronuncia della Corte di Cassazione secondo la quale: “In tema di elusione dei provvedimenti del giudice civile relativo all’affidamento di minori, il mero inadempimento non integra il reato di cui art.388, comma secondo, cod.pen., occorrendo che il genitore affidatario si sottragga, con atti fraudolenti o simulati, all’obbligo di consentire le visite del genitore non affidatario, ostacolandole attraverso comportamenti implicanti un inadempimento in mala fede e non riconducibile ad una mera inosservanza dell’obbligo” (cfr. Cass. pen., Sez. VI, sent. 27 aprile 2020, n. 12976).

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Francesca Fumagalli

Avv. Francesca Fumagalli nata a Lecco nel 1992, dopo il diploma di maturità scientifica, ha conseguito a pieni voti la laurea magistrale a ciclo unico in giurisprudenza presso l'Università degli Studi di Milano Bicocca nel luglio 2016. Iscritta all'albo degli avvocati presso l'Ordine degli Avvocati di Lecco. Presta consulenza e assistenza nella fase stragiudiziale e contenziosa su tutto il territorio nazionale nell'ambito del diritto civile, con particolare riguardo alle materie di famiglia, successioni, responsabilità medica, responsabilità civile, diritti reali e condominio, contrattualistica, recupero crediti ed esecuzioni, nonché diritto penale, diritto minorile sia civile che penale e diritto dell'immigrazione.

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