Confisca urbanistica in assenza di condanna: continua il dialogo fra le Corti

Commento a Cass. pen., Sez. Un., 30 aprile 2020, n. 13539

1. La decisione in commento riguarda, senza ombra di dubbio, una delle tematiche più complesse e controverse dell’intero panorama giuridico nazionale e sovranazionale, ovvero la possibilità per il Giudice penale di disporre la c.d. “confisca urbanistica” anche in assenza di una sentenza di condanna per il reato di lottizzazione abusiva di cui all’art. 44, comma 1 lett. c) d.p.r. 380 del 2001.

La questione, oggetto di una annosa disputa tra le Corti nazionali e la Corte Edu, aveva, più volte, portato quest’ultima a censurare e sanzionare l’Italia per violazione degli artt. 6, 7, e art. 1, Protocollo n. 1 add. della Cedu[1].

Senza pretesa di potere riassumere in poche righe anni e anni di “dialogo tra le Corti”[2], è sufficiente, ai fini di introdurre ed inquadrare adeguatamente i termini della questione precipua rimessa e decisa, in via nomofilattica, dalle Sezioni Riunite penali della Suprema Corte, osservare quanto segue.

2. L’art. 44, comma 2 d.p.r. 380 del 2001 prevede che “la sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca dei terreni, abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite. Per effetto della confisca i terreni sono acquisiti di diritto e gratuitamente al patrimonio del comune nel cui territorio è avvenuta la lottizzazione. La sentenza definitiva è titolo per la immediata trascrizione nei registri immobiliari”.

Sul tema, come anticipato, a partire dalla sentenza Corte e.d.u. Sud Fondi e altri c. Italia, si è sviluppata un’ampia diatriba tra i giudici nazionali e la Corte di Strasburgo, più volte culminata con la condanna in sede europea del Governo italiano per violazione degli artt. 6, 7, e art. 1 prot. add. 1 della Cedu.

Segnatamente, le censure rivolte dalla Corte di Strasburgo ai Giudici italiani concernevano, in primis, la natura giuridica attribuita alla confisca ex art. 44, comma 2 d.p.r. 380 del 2001, da sempre ritenuta dalla giurisprudenza nazionale avente natura di sanzione amministrativa, applicabile dai Giudici del merito anche solo dopo avere accertato la mera materialità dell’illecito e, conseguentemente, compatibile non solo con una sentenza di proscioglimento per prescrizione, ma persino con una sentenza di assoluzione per difetto del solo elemento soggettivo del reato.

Con la sentenza Sud Fondi, invece, la Corte Edu, attesa la grave ed onerosa risposta sanzionatoria insita nel dettato dell’art. 44 sopra mentovato, rimarcavano il carattere sostanziale di “pena” posseduto dalla confisca urbanistica e come tale estendeva ad essa le guarentigie di cui all’art. 7 Cedu.

Per considerarsi conforme alla convenzione, dunque, secondo i Giudici europei non era sufficiente che il provvedimento nazionale avesse accertato la sussistenza dell’elemento oggettivo del reato, essendo necessario che il giudizio avesse rigidamente provato la contestuale presenza anche del coefficiente psicologico di esso (il c.d. mental element).

3. Spingendosi ancora più in là nella portata innovativa, qualche anno dopo, con la sentenza Varvara c. Italia del 29 ottobre del 2013, i Giudici della seconda sezione della Corte di Strasburgo, ribadendo, da un lato, la natura sostanziale di “pena” da attribuire alla confisca ex art. 44, comma 2 d.p.r. 380/2001, atteso il carattere squisitamente repressivo ad essa connaturato, avevano, altresì, condannato nuovamente l’Italia per violazione dell’art. 7 Cedu per avere in quel caso i giudici italiani disposto la confisca pur in assenza di una condanna emessa a carico dell’imputato (il processo penale a carico del Sig. Varvara, infatti, dopo vari gradi di giudizio, si era concluso con l’emissione di una sentenza di proscioglimento per intervenuta prescrizione del reato di lottizzazione abusiva).

In sintesi, secondo i Giudici europei, nel caso Varvara, sarebbe stata arbitrariamente disposta dai Giudici italiani la confisca urbanistica, poiché non poteva considerarsi ammissibile, in virtù del principio di legalità di cui all’art. 7 Cedu l’applicazione di una sanzione penale a fronte dell’emanazione di una sentenza di proscioglimento e, quindi, in assenza di condanna (in virtù dell’antico brocardo nulla criminen, nulla poena sine lege) [3].

Una applicazione letterale del principio di diritto della sentenza Varvara avrebbe, tuttavia, avuto effetti dirompenti e devastanti nel nostro ordinamento giuridico, ponendo a rischio di “illegittimità” convenzionale molte delle confische sino a quel momento adottate dalle Corti italiane (non è, invero, inusuale, a causa della complessità dell’accertamento processuale del reato di lottizzazione abusiva, che il giudizio penale in Italia si concluda con una sentenza di prescrizione).

Conseguentemente, la Corte di Cassazione (e, a dire il vero, anche il Tribunale di Teramo) ritenne opportuno sollevare l’incidente di legittimità costituzionale dell’art. 44, comma 2 d.p.r. 380 del 2001 dinanzi al Giudice delle leggi.

4. La Corte Costituzionale italiana, tuttavia, con la sentenza n. 49/2015[4], ritenendo il precedente “Varvara” espressione di giurisprudenza non consolidata nel panorama Cedu e, al contempo, escludendo che la stessa avesse efficacia di “sentenza pilota”, escludeva la sussistenza di una illegittimità costituzionale dell’art. 44, comma 2 d.p.r. 380/2001, fornendo nelle estese argomentazioni del provvedimento una interpretazione della norma costituzionalmente e convenzionalmente orientata.

In estrema sintesi, privilegiando la “sostanza” del provvedimento, piuttosto che la “forma”, la Corte ha ritenuto compatibile con le garanzie di cui agli artt. 6, 7 e 1 prot. add. 1 Cedu la confisca urbanistica anche a fronte di una sentenza dichiarativa della prescrizione del reato di lottizzazione abusiva, purché quest’ultimo sia stato accertato, sotto il profilo oggettivo e soggettivo, in un processo caratterizzato dal pieno contraddittorio con gli interessati.

5. Le reazioni in sede europea non esitarono ad arrivare e, infatti, dopo poco tempo, la questione veniva nuovamente sollevata, questa volta dinanzi al massimo consesso europeo (Grande Chambre), che con la sentenza G.i.e.m. ed altri c. Italia del 28 giugno 2018[5], in una sorta di parziale revirement degli approdi ermeneutici della sentenza Varvara, si allineava all’interpretazione restrittiva fornita dal Giudice delle Leggi, evidentemente sotto la spinta dell’autorevolezza della pronuncia, ritenendo la compatibilità tra prescrizione e confisca urbanistica a condizione che siano stati “dimostrati tutti gli elementi del reato di lottizzazione abusiva, nel pieno rispetto dei diritti di difesa sanciti dall’art. 6 C.e.d.u.” e ciò anche in una sentenza di condanna, non passata in giudicato, perché travolta dalla dichiarazione di prescrizione maturata nel successivo grado di giudizio[6]

6. A seguito della sentenza G.i.e.m., tuttavia, sorgeva nelle pronunce della Suprema Corte italiana un nuovo contrasto in ordine alla seguente questione di diritto «se, in caso di declaratoria di estinzione per prescrizione del reato di lottizzazione abusiva, sia consentito l’annullamento con rinvio limitatamente alla statuizione sulla confisca ai fini della valutazione da parte del giudice di rinvio della proporzionalità della misura, secondo il principio indicato dalla sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’uomo 28 giugno 2018 G.I.E.M. s.r.l. e altri c. Italia».

Nello specifico con l’ordinanza di remissione si specificava come sembrasse non esserci – allo stato dell’arte – una norma di legge che permettesse di attribuire un tale potere al Giudice dell’impugnazione, non potendosi, secondo i remittenti, individuare tale norma nell’art. 578 bis c.p.p., introdotto con l’art. 6 del D. Lgs. 01/03/2018, n. 21, che aveva recepito l’orientamento giurisprudenziale espresso con la nota sentenza Lucci delle Sezioni Unite (S.U. del 21.7.2015, n. 31617) in tema di confisca allargata, ove si era statuito che, ai fini del mantenimento della confisca, fosse sempre necessario che “vi sia stata una precedente pronuncia di condanna, rispetto alla quale il giudizio di merito permanga inalterato quanto alla sussistenza del reato, alla responsabilità dell’imputato ed alla qualificazione del bene da confiscare come profitto o prezzo del reato” (si specificava, in particolare, proprio la necessità, nel caso di sopravvenuta declaratoria di estinzione del reato per prescrizione, di potere proseguire il giudizio, ai soli fini di valutare la legittimità della confisca, in analogia a quanto previsto dall’art. 578 del codice di rito in tema di decisione sugli effetti civili).

Con ordinanza n. 40380 del 2019, pertanto, la terza sezione della Cassazione aveva rimesso la risoluzione della controversia alle Sezioni Unite.

7. Ebbene, con la sentenza n. 13539 del 2020, oggi in commento, le Sezioni Unite hanno affermato i seguenti principi di diritto:

– «la confisca di cui all’art. 44 DPR 380/2001 può essere disposta anche in presenza di un causa estintiva determinata dalla prescrizione del reato purché sia stata accertata la sussistenza della lottizzazione abusiva sotto il profilo oggettivo e soggettivo, nell’ambito di un giudizio che abbia assicurato il contraddittorio e la più ampia partecipazione degli interessati, fermo restando che, una volta intervenuta detta causa, il giudizio non può, in applicazione dell’art. 129 comma 1 c.p.p., proseguire al solo fine di compiere il predetto accertamento»;

– «in caso di declaratoria, all’esito del giudizio di impugnazione, di estinzione del reato di lottizzazione abusive per prescrizione, il giudice di appello e la Corte di Cassazione sono tenuti, in applicazione dell’art. 578-bis c.p.p., a decidere sull’impugnazione agli effetti della confisca di cui all’art. 44 DPR 380/2001».

Appare chiaro ed evidente già da una mera lettura acritica dei principi di diritto affermati dalle S.U. che la problematica relativa alla “proporzionalità” della confisca urbanistica sia in realtà finita in secondo piano (leggendo la motivazione per esteso, in effetti, la Corte sul punto ritiene inammissibile il ricorso per carenza di interesse, limitandosi a suggerire ai terzi estranei al processo di far valere le proprie ragioni in un eventuale incidente di esecuzione).

Con il primo dictum, invece, il massimo Consesso ha approfittato dell’opportunità per riaffermare alcuni principi posti in discussione in alcune pronunce delle sezioni semplici successive alla sentenza G.i.e.m.

Nella specie, invero, si “riafferma la valenza, rispondente a principi di ordine costituzionale, dell’obbligo di immediata declaratoria della causa di estinzione del reato posto dall’art. 129, comma 1 c.p.p. (…)”.

In altri termini, fatto salvo il limite dell’evidente innocenza dell’imputato, le Sezioni unite escludono fermamente che il principio dell’immediatezza del proscioglimento possa essere derogato, così come sostenuto ad esempio nella sentenza Cassazione penale, Sez. III 26 febbraio 2019, n. 8350, Ciccone, in ragione della necessità di accertare il fatto in vista della confisca urbanistica.

Conseguentemente, secondo le S.U., il Giudice di primo grado potrà disporre la confisca solo ove, anteriormente al momento di maturazione della prescrizione, sia stato comunque già accertato, nel contraddittorio delle parti, il reato di lottizzazione nelle sue componenti oggettive e soggettive.

Nel caso, invece, in cui la declaratoria di estinzione del reato di lottizzazione abusiva per prescrizione sia intervenuta all’esito del giudizio di impugnazione, come statuito dal secondo principio di diritto espresso dal massimo Consesso di legittimità,  i Giudici di appello e la Corte di Cassazione saranno tenuti, in applicazione dell’art. 578 bis c.p.p., a decidere sull’impugnazione agli effetti della confisca ex art. 44, comma 2 del d.p.r. 380 del 2001.

Ed, invero, la norma testè citata è da ritenersi applicabile non solo ai casi di confisca allargata di cui all’art. 240 bis c.p., ma anche a tutte le altre ipotesi di “confisca prevista da altre disposizioni di legge”, cui può, secondo gli ermellini, ragionevolmente farsi rientrare – mediante un’interpretazione estensiva del dato letterale adesso richiamato – anche la confisca stabilita dall’art. 44 T.U.E.

8. Un’ultima considerazione va effettuata, infine, in ordine al tema della proporzionalità della confisca, sul quale, tuttavia, come già anticipato, il decisum non ha soddisfatto in alcun modo le attese degli operatori del diritto (almeno quelli filoeuropeisti).

Si legge, invero, nella parte finale della motivazione (cfr. pag. 24 e ss.) che, nel caso sottoposto all’esame del Supremo Collegio, i Giudici del merito si erano limitati a disporre, in conformità al dettato letterale dell’art. 44, comma 2, la confisca “unicamente” del terreno abusivamente lottizzato e dei manufatti sullo stesso abusivamente realizzati, giudicandone l’operato conforme al dettato della C.e.d.u. in tema di proporzionalità della misura.

Appare evidente come, sul punto, la Cassazione, sia rimasta, ancora una volta, inerte all’invito formulato da parte della Corte di Strasburgo (e ribadito anche nella sentenza G.i.e.m. della Grande Chambre) di non applicare la confisca alla stregua di un meccanismo rigido e automatico, coinvolgente tutti i beni funzionali all’attività lottizzatoria, bensì quale rimedio da calibrare, caso per caso, secondo un giudizio di proporzionalità, sulla scorta della reale offesa arrecata al bene giuridico dalla condotta dell’agente (e adottando all’uopo misure meno restrittive ed invasive, limitando al massimo l’ingerenza dei pubblici poteri nel godimento del diritto di proprietà).

Sotto questo profilo, infatti, occorre ulteriormente aggiungere, in linea con quanto sottolineato da autorevole commento[7], come “dalle argomentazioni delle Sezioni unite il principio di proporzionalità in chiave europea ne esce sconfitto, proprio perché la confisca è configurata come un ordigno automatico, secondo cui l’ablazione di qualunque conseguenza materiale del reato di lottizzazione abusiva è, per ciò stesso, legittima”.

A questo punto, in chiusura di questa breve nota della decisione in commento, terminando con una battuta di spirito, non rimane che una certezza: il dialogo tra le Corti sembra destinato a proseguire!

Dopo la redazione della superiore nota di commento, si apprende da fonti giornalistiche (cfr. www.lagazzettadelmezzogiorno.it/news/bari/1226614/giovinazzo-ville-abusive-ma-reati-prescritti-corte-costituzionale-valuti-la-confisca.html) che la Corte di Appello di Bari in data 18.05.2020 ha sollevato una nuova questione di legittimità costituzionale dinanzi al Giudice delle Leggi in ordine all’art. 44, comma 2 T.U. edilizia, chiedendo alla Corte di valutare la incostituzionalità di detto articolo nella parte in cui «non consente l’applicazione di una sanzione meno grave, come quella dell’obbligo di procedere all’adeguamento parziale delle opere eseguite per renderle integralmente conformi alle legittime prescrizioni della pianificazione urbanistica generale, nei confronti dei soggetti rimproverabili per aver tenuto solo una lieve condotta colposa con riguardo alla lottizzazione abusiva».

[1] Cfr. sul punto le Sentenze della Corte Edu, Seconda Sezione, Sud Fondi c. Italia del 30 agosto 2007 e 20 gennaio 2009 – ricorso n. 75909/01; Seconda sezione, 29 ottobre 2013, Varvara c. Italia, ric. 17475/2009 e, in ultimo, G.i.e.m. e altri c. Italia della Grande Camera del 28 giugno del 2018.

[2] Espressione mutuata da Civello La sentenza Varvara c. Italia “non vincola” il giudice italiano: dialogo fra Corti o monologhi di Corti? in www.archiviopenale.it.

[3] Mazzacuva, La confisca in assenza di condanna viola l’art. 7 della Cedu, in archiviodpc.dirittopenaleuomo.org

[4] Per un più ampio ed esaustivo commento della sentenza in parola: Civello La sentenza Varvara c. Italia “non vincola” il giudice italiano: dialogo fra Corti o monologhi di Corti? in www.archiviopenale.it; Bignami Le Gemelle crescono in salute: la confisca urbanistica tra costituzione, cedu e diritto vivente, in Diritto Penale Contemporaneo, Rivista Trimestrale, n. 2/2015, pag. 288 e ss.; Zagrelbesky, Corte cost. n. 49 del 2015, giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani, art. 117 Cost., obblighi derivanti dalla ratifica della Convenzione, Osservatorio Costituzionale Maggio 2015; Dello Russo Prescrizione e confisca, La Corte costituzionale stacca un nuovo biglietto per Strasburgo, in www.archiviopenale.it.; Ragone Giurisprudenza Cedu e ordinamento interno: nuove istruzioni per l’uso da parte della Corte costituzionale italiana in www.dpce.it;

[5] Testo integrale della sentenza in italiano leggibile al seguente indirizzo https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_20_1.page.

[6] In argomento cfr. Nullo Confisca urbanistica senza condanna e prescrizione. Una problematica riflessione in materia di decisione sul reato estinto in www.archiviopenale.it; Civello La sentenza G.i.e.m. s.r.l. e altri c. Italia: un passo indietro rispetto alla sentenza “Varvara”? Ancora sui rapporti fra prescrizione e confisca urbanistica, in Archivio Penale 2018, n. 3; Galluccio Confisca senza condanna, principio di colpevolezza, partecipazione dell’ente al processo: l’attesa sentenza della corte Edu, Grande Camera, in materia urbanistica in www.archiviodpc.dirittopenaleuomo.org; Pulvirenti, Lo Giudice Prescrizione, confisca e processo nella sentenza G.I.E.M. e altri c. Italia in www.processopenaleegiustizia.it.

[7] Dello Russo, Addante Prescrizione e confisca dei suoli abusivamente lottizzati: l’intervento delle Sezioni Unite sembra ristabilire gli equilibri costituzionali, pag. 6 in Archivio Penale 2020, n. 2.