Consiglio di Stato, Sez. V, n. 7749 del 2019: l’obbligo dei concorrenti di dichiarare le condanne penali riportate

In una recentissima pronuncia, il Consiglio di Stato è tornato sul tema della rilevanza delle condanne penali all’interno di una partecipazione ad una gara d’appalto, ponendo particolare attenzione alle conseguenze relative all’omissione di un precedente penale da parte di un partecipante alla gara. Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato pone anche delle vere e proprie linee operative per le stazioni appaltanti, indicando il comportamento legittimo che le stesse sono tenute a porre in essere nei casi di mancata indicazione di un precedente penale, soffermandosi altresì sulla portata dello strumento del soccorso istruttorio e delle garanzie partecipative del destinatario di un eventuale provvedimento di esclusione.

La vicenda traeva origine da una gara d’appalto indetta da una centrale di committenza per l’affidamento dei lavori di “adeguamento e messa in sicurezza di una struttura museale”. 

All’esito della valutazione delle offerte, la stazione appaltante, tramite un provvedimento datato 19 settembre 2017, aggiudicava la gara all’A.t.i. posizionatasi prima nella graduatoria di merito. Tuttavia, a seguito degli accertamenti svolti, con una determina del 23 luglio 2018, la stessa stazione appaltante disponeva l’annullamento del suddetto provvedimento di aggiudicazione ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. C ed f –bis del d.lgs 50/2016.

In particolare, il provvedimento, oltre ad annullare la precedente aggiudicazione, disponeva  l’esclusione del partecipante per  via di un’ omessa dichiarazione (nel DGUE) di una condanna definitiva nei confronti dell’ex legale rappresentante (e quindi Presidente del Consiglio di Sorveglianza) di una delle imprese indicata come esecutrice dei lavori[1].Secondo la stazione appaltante la condotta omissiva dell’impresa esecutrice le aveva impedito di valutare la rilevanza della condanna ai fini dell’integrazione della causa di esclusione relativa ai “gravi illeciti professionali”, di cui all’art. 80 comma 5 lett. C del d.lgs 50/2016[2].

La predetta impresa esecutrice, insieme ad una mandante dell’A.T.I. partecipante, impugnavano la  determina di annullamento di fronte al Tribunale Amministrativo della Calabria (sezione staccata di Reggio Calabria) invocando diversi motivi di gravame[3]. Ed infatti, evidenziavano come il comportamento della stazione appaltante fosse lesivo di numerosi principi, tra cui il principio di tassatività delle cause di esclusione ed il princpio del favor partecipationis.

Con sentenza del 15 novembre 2018, n.666 il Tribunale amministrativo, ritenuta la competenza territoriale ai sensi dell’art. 14 comma 3 Cod.proc. amm., respingeva per infondatezza il ricorso nel merito.Per tale ragione, le parti ricorrenti impugnavano la sentenza ribadendo, davanti al Consiglio di Stato, i motivi di gravame invocati anche di fronte al tribunale amministrativo[4].

In particolare, secondo gli appellanti, il concetto di“gravi illeciti professionali”, richiamato dall’art. 80 comma 5 lett.c del d.lgs 50/2016, non comporterebbe l’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali a carico (in particolare se, come nel caso di specie, risalenti, senza recidiva e senza l’aggravamento in materia di prevenzione degli infortuni). Al contrario, comporterebbe un obbligo di indicare solamente quelle condanne che abbiano una certa rilevanza con la partecipazione alla gara (come ad esempio quelle che abbiano comportato una risoluzione contrattuale oppure una condanna al risarcimento del danno[5]).

In secondo luogo, gli appellanti ritenevano che la stazione appaltante avrebbe dovuto, al più, attivare il soccorso istruttorio in modo tale da richiedere l’indicazione della sentenza omessa.

Un ulteriore motivo di gravame, riguardava la lesione delle garanzie partecipative di cui agli artt. 7 e 10 della legge 241/1990 al procedimento amministrativo che aveva portato al provvedimento di annullamento. In altri termini, secondo gli appellanti, la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire ai destinatari del provvedimento di esclusione di partecipare al relativo procedimento, per poter presentare le memorie necessarie per far addivenire l’amministrazione ad una decisione differente.

Il Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza n.7749 del 12 novembre 2019 , ha ritenuto infondati tutti i soprarichiamati motivi.

In primo luogo, per quanto attiene al discorso relativo al concetto dei gravi illeciti professionali, il Consiglio di Stato ha precisato come la disposizione di cui all’art. 80 comma 5 lett. C non rimette all’operatore economico la possibilità di scegliere le condanne da indicare e quelle da non indicare. La valutazione sulla rilevanza dei precedenti professionali dei concorrenti è rimessa (e non potrebbe essere diversamente) solamente alla stazione appaltante. E’ la stessa, infatti, che, tramite i precedenti penali, deve valutare l’affidabilità e meritevolezza del concorrente [6].

Sul punto, il Consiglio di Stato ha richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale sull’art. 80 comma 5 lett. C), ai fini del giudizio di affidabilità del concorrente (Cons. Stato, V, 12 marzo 2019 n. 1644, Con. Stato, IV, 29 febbraio 2016 n. 834, Cons. Stato, V, 29 aprile 2016 n.1641. Cons. Stato, V, 27 luglio 2016 n.3402, Cons. Stato, III, 28 settembre 2016 n. 4019, Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015 n. 5451) secondo cui: “nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali riportante (salvo che sia intervenuta riabilitazione), pur se attinenti a reati diversi da quelli contemplati dall’art. 38 comma 1 lett. C) del d.lgs 50 del 2016, è ragione di possibile esclusione dalla gara, perché rappresenta per la stazione appaltante un serio impedimento per vagliarne la gravità”.

Ha precisato, inoltre, che tale principio di ordine generale trova applicazione anche quando nella lex specialis di gara non sia espressamente previsto l’obbligo dei concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali eventualmente riportate (Cons. Stato, V, 10 agosto 2017, n. 3980).

Per quanto attiene al motivo relativo al mancato utilizzo del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, il Consiglio di Stato ha precisato che tale strumento non opera come rimedio di dichiarazioni radicalmente mancanti. Lo stesso, infatti, ha come funzione quella di “chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (Cons. Stato, V, 10 agosto 2017 n. 3980, Cons. Stato, V, 21 giugno 2017, n. 3028, Cons. Stato, V, 12 ottobre 2016 n. 4219)”.

Infine, per quanto di interesse nel presente commento, va sottolineato che il Consiglio di Stato ha precisato come l’esclusione da una gara, disposta in esito al riscontro negativo circa il possesso di un requisito di partecipazione, non richiede la previa comunicazione di avvio al procedimento, in quanto lo stesso “attiene ad un segmento necessario di un procedimento della cui pendenza l’interessato è già necessariamente a conoscenza”.

In tal senso, il Consiglio di Stato precisa come la stazione appaltante debba solamente dare atto (anche per relationem alle argomentazioni esposte in altro provvedimento amministrativo) delle ragioni secondo cui l’omessa comunicazione dei precedenti penali integra un grave illecito professionale, idoneo a mettere in dubbio la sua integrità o affidabilità. Non è necessaria, pertanto, alcuna ulteriore motivazione a supporto dell’annullamento dell’aggiudicazione.

Sulla base delle considerazioni sopraesposte, il Consiglio di Stato ha definitivamente respinto l’appello e condannato l’appellante al pagamento delle spese processuali relative a quel grado di giudizio, ordinando che la sentenza venga eseguita dall’autorità amministrativa.

[1]  In particolare, mancava il riferimento ad una sentenza del 2016 della Corte di Cassazione, con la quale veniva respinto il ricorso avverso la condanna per il reato di omicidio colposo ex art. 589 c.p. nei confronti dell’ex legale rappresentante di tale impresa esecutrice.

[2] L’articolo 80 comma 5 lett. c) del d.lgs n.50 del 2016 dispone che: “Le Stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche se riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105 comma 6, qualora: (…) c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

[3] Nello specifico i mezzi di impugnazione del provvedimento erano i seguenti: – Violazione delle regole in tema di successione delle leggi nel tempo, dell’art. 80, comma 5, lett. C), dei principi di tassatività e della certezza del diritto, violazione delle linee guida; – Violazione dell’art. 80, commi 3 e 5 lett. C), difetto di istruttoria, carenza di motivazione e violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione; – Violazione della lex specialis e del principio del favor partecipationis; – Violazione delle regole in tema di successione delle leggi nel tempo sotto altro profilo; – Violazione dell’art. 211 d.lgs n.50 del 2016, degli artt. 3 e 4 del regolamento adottato dall’ANAC il 5 ottobre 2016, dell’art. 80, comma 5, lett. C) d.lgs n.50/2016, eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione; – Violazione degli artt. 7,10 e 21 nonies l.241/1990.

[4] L’appellante richiedeva l’accoglimento del ricorso, con le conseguenti declaratoria di inefficacia del contratto e condanna al subentro ed in via subordinata la condanna al risarcimento del danno nella misura del 10% del mancato utile di impresa per la mancata esecuzione dell’appalto e del 5% per il danno curriculare.  Nel giudizio si sono costituiti, oltre alla stazione appaltante, anche il controinteressato (consistente nell’aggiudicatario) e l’Autorità Nazionale Anticorruzione.

[5] In tale motivo, l’appellante ritiene che il tribunale amministrativo di primo grado aveva erroneamente seguito le linee del codice dei contratti pubblici del 2006, ritenendo l’obbligatorietà della dichiarazione di tutte le condanne penali senza distinzioni circa i fatti da queste sanzionati e senza aver riguardo alla nuova dizione dei gravi illeciti professionali. Secondo lo stesso, infatti, il concetto di grave illecito professionale non potrebbe essere considerato un “concetto giuridico indeterminato con un onere dichiarativo indeterminabile”.

[6] Inoltre, ragionando in concreto, il Consiglio di Stato ha precisato anche che la condanna penale (per omicidio colposo) omessa nella compilazione del DGUE non poteva ritenersi inconferente rispetto al giudizio di affidabilità dell’impresa, in quanto la stessa derivava comunque dalla mancata adozione di alcuni necessari requisiti di sicurezza (illuminazione insufficiente, mancanza di protezioni ai parapetti, inadeguata segnalazione del pericolo e mancanza di sistemi compensativi di sicurezza) nella gestione di un evento culturale.