Consulenza tecnica preventiva… questa sconosciuta!

Il Legislatore è intervenuto con il d.l. n. 35/05 convertito in legge 80/05, al fine di incrementare la ricerca di tipologie risolutive alternative delle controversie, con un chiaro scopo deflattivo del contenzioso civile ordinario. Con la suddetta legge è stato introdotto il procedimento di consulenza tecnica preventiva, che sembra richiamare i caratteri tipici di istituti presenti in una pluralità di ordinamenti europei (cfr. es. il “referè probatorie” in Francia), nei quali è riconosciuto l’affrancamento della istruzione preventiva dalla funzione cautelare, per enfatizzare, la struttura di mezzo istruttorio preventivo ed anticipatorio tipicizzato e volto alle finalità deflative suddette.

La consulenza tecnica preventiva accantona in toto, per espressa precisazione normativa, ogni riferimento a caratteristiche di urgenza, statuendo un modus acquisitori della prova prima del processo. E’ pur vero che, per quanto sbiadita, la connotazione cautelare della norma affiora ancora, e sin dalla disposizione sistematica dell’art. 696-bis, all’interno del procedimento di istruzione preventiva, sia dalla connessione che questa tipologia di procedimento serba con il postumo e/o concorrente giudizio di merito, delineandosi, sostanzialmente, come una precursione della fase istruttoria di esso, cosicché possa essere determinato  il limitato nesso tra il mezzo istruttorio e la domanda in virtù della quale questi può essere adottato.

Va, anche, portato all’attenzione che il predetto scopo deflativo del contenzioso nonché la lettera della norma (consulenza in via preventiva) rammentano che detto istituto trova giusto impiego nella fase pre-introduzione del giudizio di merito, non avendo in altro modo logicità – in difetto del requisito dell’urgenza – l’ammissione di un sub-procedimento volto all’unica acquisizione probatoria anticipata dello strumento istruttorio ordinario.

Non può omettersi, in ogni caso, in linea di principio, il ricorso a tipologie di istruzione preventiva, anche in corso di giudizio – per promozione di parte e limitate dal principio dell’onere di anticipazione delle spese – che potrebbero acquisire ratio e nella necessità urgente dell’assunzione del mezzo, e nei fini conciliativi e deflativi di cui dispone, per principio legislativo, il peculiare strumento di cui all’art. 696 bis c.p.c.

Il processo di cognizione ed il processo monitorio (decreto ingiuntivo) necessitano di prove costituite; inerente all’enumerazione che ne fa il codice civile – agli articoli 2699 -, le prove costituite sono: atto pubblico – scrittura privata – scritture contabili delle imprese soggette a registrazione – riproduzioni meccaniche – taglie o tacche di contrassegno – copie di atti – atti di ricognizione o di rinnovazione; prove costituende, invece: testimonianza – presunzioni –  confessione – giuramento.

La consulenza tecnica – di parte o d’ufficio – merita approfondimento specifico, anche per la rilevanza che acquisisce nel procedimento d’ingiunzione, come documento considerato sufficiente a permettere l’emissione del decreto, “… costituisce prova scritta, idonea a legittimare la pronuncia dell’ordinanza ingiuntiva ex art. 186 ter c.p.c., il verbale della consulenza tecnica espletata nel corso del giudizio …”. [1]

È ormai radicato giurisprudenzialmente che la consulenza tecnica d’ufficio esula dalla categoria dei mezzi di prova: “… la consulenza tecnica d’ufficio non è un mezzo istruttorio in senso proprio, poiché ha la finalità di aiutare il giudice nella valutazione di elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che necessitino di specifiche conoscenze, per cui non è qualificabile come una prova vera e propria e, come tale, è sottratta alla disponibilità delle parti ed affidata al prudente apprezzamento del giudice del merito. Qualora sia stata disposta e ne condivida i risultati, il giudice non è tenuto ad esporre in modo specifico le ragioni del suo convincimento, atteso che la decisione di aderire alle risultanze della consulenza implica valutazione ed esame delle contrarie deduzioni delle parti, mentre l’accettazione del parere del consulente, delineando il percorso logico della decisione, ne costituisce motivazione adeguata, non suscettibile di censure in sede di legittimità. …” [2]

A ragione di tale concetto, sovente si è, da parte della giurisprudenza, perorato “tout court” come la consulenza tecnica d’ufficio non debba (e non possa) sopperire alle inefficienze probatorie raffrontate nelle allegazioni delle parti: “… in relazione alla finalità propria della consulenza tecnica d’ufficio, di aiutare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze, il suddetto mezzo di indagine non può essere disposto al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume ed è, quindi, legittimamente negato dal giudice qualora la parte tenda con esso a supplire alla deficienza delle proprie allegazioni, o offerte di prova, ovvero a compiere un’attività esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati. ….”.[3]

Pertanto, è domandarsi come si debbano intendere tali dichiarazioni nelle condizioni in cui la consulenza pare senz’altro diretta, non tanto a quotare accertamenti già svolti, ma proprio ad appurare i fatti (o il danno!), sulla condizione di determinate conoscenze scientifiche: “… in tema di liquidazione equitativa del danno biologico (come del danno morale) ed in ipotesi di ricorso ai criteri standardizzati e predefiniti delle cosiddette tabelle, il giudice del merito deve procedere necessariamente ad un’opera di adeguamento delle stesse al caso concreto. Ne consegue che egli, nell’ambito di questa attività di «personalizzazione» dei criteri tabellari, ove la prognosi di speranza di vita per il danneggiato sia accertata sulla base di conoscenze scientifiche (ad esempio, tramite consulenza tecnica), deve liquidare il danno biologico non con riferimento alla speranza di vita media nazionale, ma alla prognosi di durata della vita dello specifico soggetto danneggiato, ed al contempo deve tenere conto della gravità particolare della lesione, che abbia inciso anche sulla capacità recuperatoria o stabilizzatrice della salute, procedendo ad una adeguata e prudente maggiorazione …”.[4]

In virtù delle suddette tesi e con il fine chiarificatore primordiale circa l’essenza di uno strumento che, odiernamente, sta acquistando il ruolo di mezzo istruttorio portante, nell’accertamento della fattispecie e nella valutazione del danno, è da domandarsi se, ad oggi, la consulenza tecnica non sorregga anche le peculiarità proprie dei veri mezzi di prova.

Dalla immediata lettura della norma  risulta come la necessità  del magistrato non sia esclusivamente la  valutazione dell’oggetto di prova ma  il perseguire una personale rilevazione di dati inerenti l’oggetto della prova, non acquisibile  se non tramite le peculiari cognizioni proprie del consulente incaricato: “… l’accertamento peritale non può essere invocato dalla parte per sottrarsi all’onere probatorio cui essa è tenuta, attenendo l’indagine peritale unicamente alla valutazione dell’oggetto della prova, la quale deve essere fornita dalla parte gravata dal relativo onere, salvo che i dati costituenti l’oggetto della prova invocata non siano percepibili, per la loro intrinseca natura, dal profano o dall’uomo di normale diligenza e debbano essere rilevati, con l’ausilio di particolari strumentazioni e/o cognizioni, dal consulente tecnico, il quale in tal caso adempie la duplice funzione di individuare e di valutare l’oggetto della prova. …”. [5]

Dunque, ciò che il magistrato necessita dal consulente d’ufficio, non è l’appurare e  valutare fatti accertati o documenti già acquisiti, ma sincerare fatti preponderanti per la decisione, adducendo al consulente d’ufficio, funzioni deducenti e funzioni percipienti: “… in tema di consulenza tecnica di ufficio, il giudice può affidare al consulente non solo l’incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente), e in tal caso, in cui la consulenza costituisce essa stessa fonte oggettiva di prova, è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento del suo diritto e che il giudice ritenga che l’accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche. …”. [6]

In virtù delle tesi esposte la giurisprudenza recente afferma che, nelle specifiche ipotesi in cui l’accertamento di talune situazioni di fatto possa realizzarsi esclusivamente con l’aiuto di assodate cognizioni tecniche, l’ATP diventa «fonte oggettiva di prova», o almeno, distinto mezzo di prova: “… la consulenza tecnica d’ufficio non è mezzo istruttorio in senso proprio, avendo la finalità di coadiuvare il giudice nella valutazione di elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che necessitino di specifiche conoscenze, con la conseguenza che il suddetto mezzo di indagine non può essere utilizzato al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume, ed è quindi legittimamente negata qualora la parte tenda con essa a supplire alla deficienza delle proprie allegazioni o offerte di prova, ovvero di compiere una indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati. Al limite costituito dal divieto di compiere indagini esplorative è consentito derogare unicamente quando l’accertamento di determinate situazioni di fatto possa effettuarsi soltanto con l’ausilio di speciali cognizioni tecniche, essendo in questo caso consentito al c.t.u. anche di acquisire ogni elemento necessario a rispondere ai quesiti, sebbene risultante da documenti non prodotti dalle parti, sempre che si tratti di fatti accessori e rientranti nell’ambito strettamente tecnico della consulenza, e non di fatti e situazioni che, essendo posti direttamente a fondamento della domanda o delle eccezioni delle parti, debbano necessariamente essere provati dalle stesse …”; [7] ed inoltre “… la consulenza tecnica non costituisce in linea di massima mezzo di prova bensì strumento di valutazione della prova acquisita, ma può assurgere al rango di fonte oggettiva di prova quando si risolve nell’accertamento di fatti rilevabili unicamente con l’ausilio di specifiche cognizioni o strumentazioni tecniche. D’altro canto, il consulente d’ufficio, pur in mancanza di espressa autorizzazione del giudice può, ai sensi dell’art. 194, comma 1, C.p.c., assumere informazioni da terzi e procedere all’accertamento dei fatti accessori costituenti presupposti necessari per rispondere ai quesiti postigli, ma non ha il potere di accertare i fatti posti a fondamento di domande ed eccezioni, il cui onere probatorio incombe sulle parti, e, se sconfina dai limiti intrinseci al mandato conferitogli tali accertamenti sono nulli per violazione del principio del contraddittorio, e, pertanto, privi di qualsiasi valore probatorio, anche indiziario …” [8]

[1] Tribunale Chiavari, 13 marzo 2001 Costruz. nav. S. Margherita Ligure c. Rossi arredamenti nav. Foro it. 2001, I, 2358

[2] Cass., sez. lav., 22.2.2006, n. 3881 Bersani c. Soc. Ormism, MGC, 2006, 2

[3] Cass., sez. III, 6.4.2005, n. 7097, D’Ermes Garbini c. Soc. Milano assicur. E altro, MGC, 2005, 5

[4] Cass., sez. III, 4.11.2003, n. 16525, Osp. Lecco c. Ludovici e altro, MGC, 2003, 11, RGSan, 2004, 241/2, 287. Conf. –Cass., sez. III, 23.2.2005, n. 3766, Tarlazzi e altro c. Soc. Lloyd Adriatico e altro, MGC, 2005, 2. Conf. Cass., sez. III, 3.8.2005, n. 16237, Savona c. Soc. Generali Assicur. e altro, MGC, 2005

[5] Cass., sez. III, 4.11.2002, n. 15399, Soc. Omt c. Soc. Ras assicur, MGC, 2002, 1901; DeG, 2002, 42 50, con nota di Cimaglia

[6] Cass., sez. III, 23.2.2006, n. 3990 Ohanessian c. Bravi, MGC, 2006, 2

[7] Cass., sez. III, 14.2.2006, n. 3191 Adorni c. Scaglione, MGC, 2006, 4

[8] Cass., sez. III, 19.1.2006, n. 1020, Varallo c. Vuotto, MGC, 2006, 1